投标中介合同效力的实证研究

山东建筑大学法学院 聂旻

2021年刚施行的《民法典》将原《合同法》规定的“居间合同”改为“中介合同”，中介即中介人根据委托人的要求，向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，若中介人的行为促使订立相关的合同，则委托人要向中介人支付一定报酬的制度。投标中介则是将该种制度运用在投标领域中，一方面，这种模式的出现缓解了由于市场信息不对称带来的“僧多粥少”的问题，但是另一方面目前未有法律明确投标中介合同的效力，出现司法实践难题。

一、投标中介合同理论概述

（一）投标中介与招标代理

投标与招标是相对的概念，招标是指建设单位通过市场竞争机制择优选择承包单位的过程，投标则是各个承包者根据招标建设单位提出的要求，制作投标书来力争获得承包某项目的资格。目前我国设有专门的招标代理机构和相关的法律规定，这也是投标中介与之最大的不同点，投标中介是中介人在承包者投标某项目的过程中，为其提供招标项目的相关信息资料，但最后是否中标不在中介人的考虑之内。

（二）理论上不同观点争议分析

投标中介是指在投标过程中，中介人为投标人提供合理的招标人信息资料，投标人据此制作投标书。至于投标人是否中标则不在投标居间的约束范围之内，中介人不能干涉交易双方是否决定缔约。自投标中介出现以来，由于法律未做明确规定，因此投标中介行为的存在引发了一系列的问题。比如在招投标的过程中，委托人和中介人签订的居间合同的法律效力问题、居间报酬的支付问题以及在诉讼中居间人如何举证证明自己完成居间义务的问题等。要解决这一系列的问题，首先应当对双方当事人签订的中介合同的法律效力进行认定。对于招投标过程中双方签订的中介合同的法律效力，学术界对此讨论较少，因此通过对案例的类型化分析，归纳出对于投标中介合同的法律效力认定主要有三种：一是投标中介合同合法有效；二是合同无效；三是合同有效并对合同中约定的中介报酬予以调整。

二、投标中介合同裁判观点分析

在检索的关于投标中介合同法律效力存有争议的案例中，有超过10家高级人民法院审理了25起相关案件。其中，北京、青海、安徽、江西、山东、吉林高院认为投标中介合同有效；河南、湖南高院在认定中介合同有效的同时，对双方约定的中介费用予以调整；四川、江苏、新疆维吾尔自治区、云南高院认为投标中介合同无效。通过案例的实证分析，可以发现在司法实践中在对投标中介合同效力认定时仍存在较大争议，因此在立法上亟须对这一问题予以明确。

（一）认定中介合同有效的裁判理由

通过检索认定投标中介合同有效的案例，其裁判理由主要有以下三点：一是依据“法无禁止即可为”的法理，我国现有法律并没有针对投标中介合同的效力做出规定；二是依据民法中的意思自治原则，投标中介合同的签订是双方当事人真实意思的表示，合法有效；三是针对对方当事人主张合同无效的理由是中介人不具备相应资质，裁判认为，目前相关的法律只针对行纪、证券等领域，而针对投标领域的中介人，并没有法律规定其应具有相应的资质。

在“山东天宝建设集团有限公司与黄宝平居间合同纠纷”中，一审法院认定合同有效的依据是意思自治原则，合同是双方当事人真实意思的表示，合法有效；二审法院则从中介合同的定义与特征出发，对双方当事人的权利和义务进行了详细的约定，双方当事人根据诚实信用原则自觉履行了该合同，合法有效。

（二）认定中介合同无效的裁判理由

法院认定投标中介合同无效的裁判理由主要有以下几点：一是在投标领域中的中介行为违反了《招标投标法》中规定的公平、公正、公开和诚实信用原则，违反了法律规定，合同无效；二是根据《招标投标法》第三条的规定，需要招投标的项目排斥中介行为的存在，中介合同属于规避招标的行为，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效；三是中介人的中介行为系转包、违法分包以及借用资质的行为，因违反《建筑法》的规定建设工程合同无效，导致中介合同无效；四是中介合同以及中介人的行为属于《合同法》中的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，合同无效。

在“胜利、高伟与钧泰国际有限公司、钧泰国际公司新疆分公司居间合同纠纷”中，一审法院认为，该项目属于法律规定的以招标形式对外发包，但是双方在合同中约定的内容违反了《招标投标法》中的“三公一诚”原则，合同无效；二审法院认定其无效的裁判理由有两点，第一点和一审法院相同，第二点则以对投标中介人有主体资格限制为由认定合同无效。

（三）认定合同有效且对中介报酬予以调整裁判理由

在司法实践中对投标中介合同效力的认定上，多数法院认定该合同有效并尊重当事人的意思自治，按双方约定的中介报酬支付。但部分法院在认定中介报酬的数额上作了调整。其作出调整的理由主要是目前未有法律对中介报酬的数额作出明确规定，因此按照权利义务对等原则和公平原则的要求，应当对中介报酬的数额予以调整；抑或是双方约定的中介报酬比率过高，应当结合中介人为完成中介义务付出的精力以及完成的中介义务的程度对报酬酌情调整。

在“北京浩华电气设备安装第六分公司与中施德电气公司服务合同纠纷”中，双方在合同约定的中介报酬为330万元，一审法院认定合同有效，但约定的报酬过高，将数额调整为50万元；二审法院根据中介人的中介义务以及中介人对于其义务的完成程度，依据公平原则将一审法院调整的50万元提高至70万元。

三、投标中介合同效力认定分析

通过对相关争议案例的统计，在一定程度上可以反映司法实践中对于该问题所持的观点，在检索筛选的222个案例中，认为投标中介合同有效的案件共有118个，占50%以上。就招投标的发展前景来看，投标中介这种运营模式存在有其必要性。由于市场信息公开的局限性与不对称性，多数承包单位无法及时获得招标单位的项目信息和相关资料，由此错失投标机会。投标中介地出现在一定程度上缓解了该种情形，有利于承包单位及时获得项目信息，从而促进企业的发展。

通过对相关案例的分析可以看出，司法实践中对合同效力的认定主要是对中介人行为的分析以及其出现时如何适用相关法律，通过对以上方面的分析认定合同的效力。

（一）关于具体中介行为的分析

根据《民法典》规定，中介人的义务是向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。具体而言在投标领域，中介人实施的中介行为大致包括中介人向委托人提供相关项目的信息、中介人向委托人介绍缔约机会、中介人协助委托人中标进而与第三人签订合同、中介人通过运作招投标流程进而使委托人中标以及中介人以中介合同的合法形式掩盖利用自己关系促使其他竞标人放弃竞标非法目等五种。前两类中介行为，即提供项目相关信息和缔约机会，最后是否签订合同或者委托人是否中标，不在中介人的义务范围之内，因此这两种情形下订立的投标中介合同通常合法有效。后三种中介行为因“帮助获得中标”“操作招投标流程”“使他人放弃竞标”等违反了法律规定，即最终委托人能否获得中标在中介人的操纵之下，以上行为破坏了招投标秩序，损害了其他投标人的合法权益，此时投标中介合同无效。因此，在认定合同效力时既要审查投标中介合同的内容，也要审查中介人履行的中介义务是否违反了法律的相关规定以及超出了其应尽的义务范围。

（二）关于适用相关法律的分析

目前，在相关的法律体系中，只有《民法典》中规定了中介合同，其认可中介行为的存在，从《民法典》对中介人义务的规定来看，中介人在投标领域所做出的贡献十分有限，其仅承担提供项目信息和介绍缔约机会的义务。《招标投标法》中没有明确规定在投标过程允许中介行为的存在，也未明文禁止中介活动的存在。在关于投标中介的司法实践中，也有部分法院的裁判理由是依据《建筑法》的相关规定而做出，其大部分是针对违法分包或者转包情形而言。因此关于投标中介合同没有专门的法律予以规定，属于立法空白的状态，因此需要立法上予以明确。

四、结语

从以上实务案例分析中可以得知，在招投标过程中并不绝对排除中介行为的存在，应当有限认定投标中介合同的有效性，在认定投标中介合同的效力时应当审查具体中介行为的合法性以及双方签订的中介合同内容的合法性。当然具体到个案中仍可能因为当事人的行为使得案情变得复杂，因此就需要《招标投标法》对投标中介合同的效力问题予以完善明确，并且在完善的过程中应考虑到其与《民法典》和《建筑法》等相关法律之间的协调与衔接问题。