欧盟合并控制竞争执法中创新损害问题研究

郭玉新

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.德国马克斯·普朗克创新与竞争研究所，巴伐利亚州 慕尼黑 80539)

0 引言

竞争法中的竞争损害除表现为相关产品或服务价格上涨外，还可能涉及产品质量与范围、创新、数据规模以及隐私保护等非价格因素。在合并控制反垄断语境下，竞争监管部门往往关注对实际竞争或潜在竞争产生影响的合并交易，标准的竞争分析一般也围绕合并引致的价格单边效应展开。而事实上，某些合并会降低企业进行创新的动机或能力，从而减少市场中的创新活力和竞争约束。鼓励技术进步、促进知识在单一市场上传播始终是欧盟(EU)竞争政策的重要组成部分，而企业合并对创新产生的影响愈发引起欧盟竞争监管部门关注。近年来，欧盟合并控制竞争执法中与创新相关的案例不断增加。据统计，2015—2017年，欧盟委员会(EC)对1 070件合并申报案件中的73件采取了干预措施，除静态的价格问题外，有10件案例涉及创新问题[1]。在对传统分析框架与方法进行重新审视的基础上，欧盟委员会通过一系列决定，尝试在合并审查中确立和发展创新损害评估新理论，特别是在2017年陶氏/杜邦案中，欧盟委员会以整体考量方式，对行业内的创新空间(innovation space)与行业整体创新情况进行了一般性评估。竞争执法实践的发展一方面反映出欧盟担忧合并可能会对创新产生实质性、系统性负面影响，但另一方面，偏离传统反垄断分析理论框架的做法，也因其使创新评估进入更加难以预测的道路而招致诸多批评。

1 企业合并中的创新与竞争：理论梳理及内在逻辑

1.1 理论争议与共识

围绕竞争与创新的关系，关于“Schumpeter-Arrow”之争，即更少竞争还是更多竞争可以推动创新的辩论一直以来难有定论[2]。后续一些理论认为，这种看似矛盾的观点事实上是以简单的线性关系观察市场结构与创新问题。Aghion等[3]试图将争议带入到相对中间地带，提出竞争与创新之间存在倒U型关系，即竞争程度变化在一个阶段内影响创新水平变化；Shapiro(2012)则提出一个兼容的理论框架，认为从创新动机看，市场必须保持竞争才能激励创新，研发创新活动必须获得更好的知识产权等制度保护，从创新能力看，具有互补关系的研发活动，产生的协同效应可以增强创新能力；Gilbert & Greene[4]从企业利润获取与研发投入角度指出，企业能够利用其在研发方面的投资收益能力是理解创新与竞争关系的关键。随着争论的深入，有学者认为，“Schumpeter-Arrow”理论框架很难直接适用于合并控制的竞争分析，抑或无法完全概括合并交易对创新产生的全部影响[5]。许多研究试图避免就创新问题作出笼统回答，而是将创新视为与价格同样的竞争因素，讨论合并对企业研发动机和投资能力可能产生的影响，结果表明，合并带来的积极作用和消极作用可能并存[6]。因此，在合并控制竞争分析中，合并是否总会导致创新减少以及在何种条件下可以被推定为导致创新损害等问题，目前还无法明确[7]。

虽然上述理论争议一直在持续，但是竞争执法实践的发展仍推动形成了诸多共识。正如欧盟委员会负责合并控制的副总干事Carles[8]指出，竞争执法中对创新问题的分析引起了理论界激烈辩论，但欧盟委员会的执法实践并未受到任何特定经济模型的绝对影响。这些共识可能包括：①虽然市场结构、竞争程度与创新的关系是模糊的，但这并不意味着在特定情况下，合并对合并方及竞争者的创新影响也不明确；②合并涉及的产品创新与方法(流程)创新具有不同作用；③合并可以通过降低研发成本提高合并效率，从而提高企业创新能力，推动新技术产生有效外溢；④合并对合并方及其它竞争者带来的积极影响和消极影响(两种外部性)均可以在实践中得以证实[7]。

1.2 创新作为非价格竞争参数的内在逻辑

通过竞争法应对、解决创新问题的合理性是基于竞争的理论观点：效率链接竞争法的各个方面，而创新通常与动态效率联系在一起。竞争产生的收益不仅包括静态效率(较低的价格)和生产效率(更高的产量)，还包括动态效率(引入新产品或技术)。创新通常被视为动态效率，但也包含静态因素(如研发固定资产、知识产权等)[9]。因此，竞争监管机关在合并控制中需要分析的一个基本问题是，合并是否以及通过何种途径影响创新(动态效率)？创新被视为竞争分析的重要参数，其原因通常是，创新竞争导致企业之间产生负外部性，即创新者进行的研发可以在市场中引入新产品或改进现有产品，这使其成为能够施加有效竞争约束的竞争者(获取有利可图的市场份额)，并降低竞争对手的预期利润[10]。合并交易将上述因创新导致的负外部性内部化，增加了合并后主体进行创新的机会成本，进而抑制合并企业的创新动机，这种合并交易对合并企业创新动机的影响可称为创新转移效应(innovation diversion effect )。创新转移效应可以通过创新转移率(innovation diversion ratio)计算，即当合并一方投资更多创新而牺牲另一方利益时，其所获得的额外收益部分[11]。但实际上，创新转移效应存在多重变量，在竞争分析中直接推导出合并不利于创新的结论并不能令人信服。

首先，创新具有不确定性，其最终效果取决于创新本身的收益性、创新者的数量以及研发差异化或多样性等因素，合并控制竞争分析需要对这些因素予以考量。合并企业在进行研发投资决策时，可能会减少研发项目而有针对性地加大投入，以此避免重复研发，从而降低风险，而是否作出这种决策在很大程度上取决于研发项目的收益性[12]。如果合并不能减少重要创新者的数量，市场中仍保留活跃创新，那么合并对于创新的影响便会减弱。此外，创新并不完全对竞争者产生市场份额转移的负外部性，多数研发除了提升竞争产品质量外(纵向差异化)，还会推出与竞争产品不同的新产品(横向差异化)，前者产生负外部性，而后者可以拓展市场需求从而使竞争者也受益[13]。

其次，产品市场中的价格竞争与创新竞争可能同时存在且相互作用，合并企业可以在内部进行协调定价从而减少竞争(消除价格的负外部性)，竞争的减少进而通过市场力量作用机制影响企业创新动机[10]。即产品市场中与市场力量相关联的市场竞争程度、市场结构等因素使企业创新前与创新后的收益产生变化，合并后企业通常在整体权衡收益基础上作出研发创新决策。具体而言，如果产品市场竞争程度对创新后收益的积极影响大于创新前，那么合并企业的创新激励会增加，反之同理。在对创新前后收益进行分析时，有学者具体区分了提高边际收益型创新与增加产出(或需求)型创新，在满足一定约束条件下，由于合并导致的竞争减少提高了产品边际收益，合并企业基于扩大产出目的，具有投资增加需求型创新的动机，因此被称为需求扩大效应(demand expansion effect)。而由于合并企业内部价格协调导致合并后产出减少，则降低了企业投资提高边际收益型创新的动机，因此被称为边际收益扩大效应(margin expansion effect)。这两种效应和前述创新转移效应对合并企业创新前后收益变化产生综合性影响[14]。由于产品市场竞争带来的收益变化具有不确定性，其对合并后企业创新动机的影响也难以直接作出推定。因此，对于合并控制竞争分析而言，评估创新时仍需要结合价格静态竞争分析框架，充分考量产品市场竞争紧密程度、市场结构与集中度、进入壁垒以及产品差异化、补贴等分析要素。

最后，合并对创新的影响与知识产权的溢出效应(或外部性)密切相关。一方面，创新者通过限制竞争对手模仿(防止知识溢出)，获取和维持其技术的经济价值，而更好的知识产权专有性保护能够激励其创新[15]；另一方面，技术溢出也可以帮助其它企业改进产品技术，合并将技术的溢出效应内部化，这种内部化与上述价格竞争和创新竞争相互作用，从而对合并后的企业创新动机产生影响[16]。因此，合并竞争分析中需要对知识产权因素(如知识产权获取、许可及其它限制条件)予以考量。

2 欧盟合并控制中创新问题分析框架与执法实践

2.1 传统方法与早期执法案例

欧盟关于合并控制的法律体系主要包括《欧盟合并条例》(EC Merger Regulation)及其实施条例(the Implementing Regulation)、欧盟《横向合并评估指南》(HMG)与《非横向合并评估指南》(NHMG)等。在此体系下，创新是与价格具有同等地位的竞争分析因素。《横向合并评估指南》指出，在创新作为重要竞争力的市场中，两个重要创新者之间的合并可能严重妨碍有效竞争。重要创新者通常拥有与某一特定产品市场密切相关的潜在产品(pipeline products)，可以成为施加竞争约束的重要竞争力量。需要指出的是，《横向合并评估指南》并未定义潜在产品，通常可以将其理解为企业正在研发或准备研发并可以进入市场的产品。此外，某些重要创新者对创新竞争的影响能力并未体现在市场份额上，即使合并未达到要求的集中度水平也可以引起执法机关干预。

合并后，在创新转移效应作用下，企业可能停止研发当前产品，延缓、放弃研发未来产品，或者降低研发投入水平，从而导致潜在竞争约束消除[2]。虽然根据HMG规范的涵义，即使不涉及针对特定市场的潜在产品，执法机关也可以对涉及重要创新者的合并进行调查。但传统上，欧盟委员会分析合并的创新影响主要是根据明确定义的现有产品市场(existing products)或可预见的未来产品市场(future products)，考察合并各方在潜在产品方面的创新能力和激励是否受到损害[17]。在此分析方法下，所谓潜在产品并未脱离某一特定产品市场，且一般处于研发后期阶段，可以在较短时间内(2～3年)进入市场；合并涉及的创新者显著约束市场中的企业(特别是拟议合并中的一方)，包括已经施加显著竞争约束以及在较短时间内进入市场并产生显著竞争约束；分析竞争影响的可持续性，即是否有足够数量的其它潜在竞争者或创新者来保持竞争约束。

首先，欧盟委员会关注与现有产品市场相关联的潜在产品。例如，Johnson &Johnson与Guidant合并案(2005)所涉药物涂层支架(DES)是已存在的研发密集型市场，重要竞争者(或创新者)数量较为有限，除Johnson &Johnson公司外，其它只有Boston Scientific、Guidant、Medtronic、Abbott等公司即将进入该产品市场，且其产品均处于研发后期(第三阶段)。经过详细的市场调查，特别是对合并涉及的潜在竞争者以及来自非合并的第三方潜在竞争者进行对等分析后，欧盟委员会认为，创新是DES市场竞争的关键因素，拟议合并将消除在DES市场上最具市场前景的进入者而使竞争约束降低。但同时，市场中也存在Medtronic、Abbott等具有足够竞争潜力的新进入者来保持竞争约束，委员会在综合考虑后最终附条件批准了该合并[18]。可见，当涉及某一特定的现有产品市场时，由于相关产品市场已经存在，欧盟委员会通常依据现有产品市场的界定规则(主要是需求替代分析)识别市场中的主要竞争者和潜在竞争者，并结合产品性质、特征等，重点审查潜在竞争者的研发潜力及进入市场的可能性。

其次，当涉及与未来市场相关的潜在产品时，欧盟委员会认为，有关创新者的研发活动必须是可以被观察与识别的，潜在产品须指向特定新产品。这里的未来市场应是可预见的产品市场，即创新可以产生新产品，一旦推出，可以创造出新的产品市场，合并可能使与之相关联的潜在产品研发活动停止或延迟，从而导致新产品市场发展缓慢甚至无法形成[19]。例如，Pasteur-Merieux 与Merck合并案(1994)涉及的两家公司在人类疫苗、特异性免疫球蛋白、体内诊断试剂、血清以及其它产品领域具有强大的创新能力，除了在现有人类疫苗产品市场进行竞争外，两者还在甲型肝炎和水痘等新的单价疫苗方面投入研发，因此被认为是新产品市场的潜在竞争者。欧盟委员会调查表明，两家公司各自一贯保持研发决策独立性，在基础研究和新产品研发上并非仅以市场为导向，而合资公司设立将整合两者的研发活动并协调研发决策，很可能对未来单价疫苗产品研发以及在欧洲市场上的竞争产生显著影响。欧盟委员会承认，判断潜在产品研发成功的可能性以及是否可以顺利进入市场是一个不小的挑战，相关市场很难被准确界定，同时，在没有产品市场出现的情况下评估市场竞争状况也并非易事。对此，委员会提出，全面的竞争评估需要考察尚未上市但处于研发高级阶段的新产品，这些产品成功概率更大，其对现有产品的竞争潜力(或竞争紧密度)可以通过参考产品特点和预期用途判断。例如，Ciba-Geigy与Sandoz合并案(1996) 合并双方正在研发的HS-TK基因治疗方法是一种治疗脑肿瘤和其它肿瘤的新方法，与其它基因疗法、化疗、免疫疗法和放疗等可能产生竞争，因此被视为一个单独的未来产品市场。合并一方Sandoz的美国子公司GTI正在进行的HS-TK基因疗法研究工作目前处于研发高级阶段(II/III)，这意味着GTI在这一领域已经取得实质性进展，未来3～5年进入市场似乎是可能的。欧盟委员会认为，虽然这种疗法仍具有不确定性，但已有迹象表明市场已经开始考虑应用该方法。

最后，欧盟委员会还对第三方创新者的研发活动是否受到合并的影响有所关注。委员会提出，合并后企业可能对市场中的竞争对手实施封锁而使其无法获得特定产品或技术，在审查制药、信息技术等领域一些合并案时，需要考察合并后企业是否成为某一创新领域中重要创新资源的唯一所有者[20]。例如在医药研发领域，欧盟委员会认为，该领域通常涉及公司、公共和私人研究机构等主体，一些主体虽然具备相关研发能力，但自己在实施药品临床试验等方面并没有足够资源和设施。例如，在Glaxo Wellcome与Smithkline Beecham合并案(2000)中，合并后新公司(Glaxo SmithKline)将成为在诸多关键领域(如抗病毒类药物)主导创新的全球性制药公司，委员会认为合并可能对第三方提升抗病毒药物效用的研发试验产生阻碍，并评估了相关市场中剩余创新者的研发潜力。以上分析方法与欧盟委员会非横向合并审查方法大体相同，但其侧重点在于合并实施封锁针对的对象是第三方创新者面向特定产品市场的潜在产品。类似地，在Intel与McAfee合并案(2011)中，欧盟委员会担心Intel会阻止McAfee竞争对手的终端安全解决方案与自身CPU和芯片组相兼容，这限制了竞争对手在软件服务方面进行后续创新。在Intel作出不实施限制行为承诺后，该合并得以附条件批准。

总之，欧盟早期竞争执法实践表明，委员会已经深刻认识到对于创新的评估尚缺少足够坚实的理论基础，创新与竞争的关系仍模糊不清，合并如何影响创新以及如何将两者嵌入竞争法体系也具有不确定性。因此，委员会对创新的审查通常限定在更接近市场化、处于研发后期阶段的潜在产品或潜在研发，这些创新活动与某些特定的、可以尽量明确界定的现有产品市场或未来新产品市场密切相关。如此，委员会可以确保针对个案的竞争执法在已有法律框架下保持谨慎，防止出现不当干预。

2.2 新方法与近年执法案例

2.2.1 近年执法趋势

随着欧盟创新型产业发展以及相关并购活动增多，欧盟合并控制传统理念和方法越发难以适应执法实践变化，欧盟委员会开始尝试通过更为大胆的竞争执法建立新的创新评估框架。

首先，欧盟委员会开始考察那些与现有产品市场相关的、处于研发早期阶段的潜在产品，这意味着执法已经继续深入至更为不确定的领域。在Novartis与GSK合并案中(2015)，合并涉及GSK的3种重要抗癌药物，其中合并双方都在研发一种用于治疗皮肤癌和卵巢癌的药物(研发第三期)，市场中只有一家第三方竞争者已推出和正在研发相同药物。鉴于与上述药物作用机制相同，用于治疗其它癌症的另外两种药物分别处于研发一期和二期，欧盟委员会并未将竞争分析局限于处在研发高阶段的潜在产品，而是审查了研发全部阶段，认为合并交易可能导致Novartis公司基于重复研发与高昂临床试验成本而放弃上述3种药物的研发试验，包括其中处于早期阶段研发试验的两种药物。

其次，在分析潜在竞争约束时，欧盟委员会进一步打破了早期案例中的对称性原则，对来自合并一方与来自非合并第三方的竞争约束进行差异化评估，并适当延长考察合并一方所能施加竞争约束的时间[18]。在审查Pfizer/Hospira(2015)一案时，委员会调查得知，Samsung Bioepis公司作为合并之外的第三方竞争者，已在治疗自身免疫性疾病(类风湿性关节炎)的生物仿制药领域进行大量研发投入，相关产品处于研发后期且即将进入市场，而作为合并方的Hospira公司虽然具有正在研发的潜在药物，但距离进入市场还比较遥远(研发可能需要6～8年)。即使如此，委员会依然认为，合并后Hospira可能会推迟或终止其研发计划，鉴于公司的创新能力和产品的良好前景，潜在竞争可能因此消失。

最后，欧盟委员会还更加重视在当前市场中没有相关潜在产品的创新驱动竞争(innovation-driven competition)。如果创新成为维持良好市场竞争态势的因素，那么合并导致重要创新者减少，会对创新驱动竞争的市场结构产生影响，这种情况通常发生已在市场中进行竞争的产品之间[19]。例如，在General Electric/Alstom合并案(2015)中，欧盟委员会指出，Alstom已在销售的高压燃气轮机极具竞争力，合并可能会使General Electric在高压燃气轮机市场上的主要竞争对手消失，这不仅会导致价格上涨，还会减轻对其余竞争对手的总体竞争压力，同时减少对创新进行大量投资的总体动机，导致当前创新驱动竞争下降。General Electric最终同意剥离Alstom的产品给其它公司，以维持有效竞争和长期创新。

2.2.2 创新损害新理论

上述执法实践变化实质上反映出欧盟委员会已试图寻求评估创新的新理论，只要合并交易中存在竞争约束限制，那么基于创新的损害理论就会受到欢迎[21]。最终，在陶氏(Dow)与杜邦(DuPont)合并案(2017)中，欧盟委员会考察了与特定产品市场无关的研发创新活动，并以整体考量方式对整个产业领域创新活动损害进行一般性评估。委员会的这种做法被视为引入了一种新的创新损害理论(new innovation theory of harm)，该理论将反垄断执法从产品市场转向所谓的创新竞争(innovation competition)或创新空间(innovation space)。创新空间概念是欧盟委员会在Deutsche Börse与Euronext(2012)合并案中首次提出，但没有给出明确定义，通常指可以进行创新的特定主题领域，或者将其理解为与当前产品和技术市场不同的创新潜力。企业通过研发活动和已设定的发现目标争夺这些潜力。上述损害理论也被称为产业创新重大妨碍理论(the Significant Impediment to Industry Innovation theory)[22]。

在该案中，陶氏化学和杜邦公司作为全球特别是欧洲地区农业化工和材料行业的主要竞争者，在农药、种子和材料等领域具有直接竞争关系。合并主要涉及的农药或作物保护行业是高度集中的创新密集型产业，特别是对产品竞争至关重要的活性药物成分(AIs)，其发现和研发成本极高。创新能力和激励对于在市场中获得销售份额或维持现有销售份额十分重要，因为农民更加重视毒性较小或对害虫更有效的新产品，随着时间推移，这些产品可能会对现有活性成分产生抗性，因此基于新活性成分的创新产品更具竞争力。经过深入调查后，欧盟委员会除了对合并可能显著减少现有几个具体农药产品市场(除草剂、杀虫剂、杀菌剂等)价格竞争表示关注外，重点指出了合并将对农药或作物保护领域创新竞争产生的显著影响[23]。

一方面，欧盟委员会在该案中对创新空间进行了量化分析，认为其主要涵盖研发活动发现阶段。在此阶段，企业制定早期研发计划或路线，目的是发现新的业务领域、概念或方向，如本案中企业针对作物和虫害，发现、识别、筛选新的活性成分，这个过程一般至少需要3～4年。发现阶段之后，企业可投入资源进行研发并产生早期潜在产品。上述阶段距离最终产品进入市场还有较长时间(甚至达到10～15年)，因此通常很难将其与特定产品或技术相联系。显然，委员会关注更为早期的研发活动，并认为当合并双方在相同创新空间的研发领域、路线或早期潜在产品等产生重叠时，基于成本等考虑，合并企业很可能终止、推迟或重新安排上述研发活动。进一步地，合并后企业间的竞争减少将导致创新尝试减少和创新产出目标降低，最终导致创新减少，这会对合并企业的总体创新激励造成长远、严重的结构性损害。

另一方面，欧盟委员会认为，合并可能对整个行业的创新竞争产生显著影响。委员会对合并方及其竞争对手的一般性创新活动(不限于当前或未来特定产品市场)进行考察，认为由于该行业存在非常高的进入壁垒，全球只有包括合并方在内的5家公司(其余包括巴斯夫公司、拜耳公司、先正达公司)在全部创新流程中保持活跃(发现新的活性成分、研发、测试、注册等)，而合并后剩余竞争者的研发能力较为有限，特定领域活跃创新者数量也低于整个行业平均水平，委员会认为合并将导致行业总体研发支出减少，从而降低作物保护整体创新水平。

总之，囿于分析合并对创新的影响缺少可直接推定出结论的一致性理论依据，而欧盟委员会关于创新空间的讨论，表明其希望建立一种不受限于现有的(依托产品市场)、可以独立适用的竞争损害理论及分析框架。由于欧盟合并控制审查遵循严重妨碍有效竞争(SIEC)标准，欧盟委员会上述针对创新竞争的分析框架被认为是在SIEC之下建立新的严重妨碍有效创新竞争标准(A new “Significant Impediment to Effective Innovation Competition” test)[24]。SIEIC标准在研发密集型产业(如制药、数字通信、国防、医疗等)中具有较强适用性，竞争执法部门开始对这些领域进行重点关注，并适当加强执法干预力度[25]。

3 欧盟竞争法应对创新问题经验总结

3.1 传统框架与新理论融合

正如前文理论梳理部分所述，企业不仅在产品市场中竞争，还包括创新竞争情形。欧盟委员会在传统上尽可能着眼于相对可证实的短期创新影响，而近年来对于创新问题的分析框架和理论似乎越发朝着无形的方向演进，由此产生的执法不确定性引发了新的争议和担忧[26]：一方面，创新活动的成功概率不容易预测，竞争执法政策缺少足够的经济学理论或证据支撑，对于企业合并涉及的创新空间审查，在一定程度上意味着只要合并符合某些条件，就会对创新造成损害，这可能忽视了效率改进与反竞争效果的比较和平衡，具有结构性推定的嫌疑；另一方面，竞争执法考察与特定产品无关的研发活动，并对一般意义上(产业层面)的创新损害进行评估，这种执法政策和理论是否符合欧盟竞争法(特别是合并控制指南)的现行规定还需要深入论证。

除了上述消极性经验反思外，整体而言，创新成为欧盟合并控制竞争分析的主导要素之一具有更多积极意义，体现了欧盟委员会在应对创新问题上的逐步发展和成熟，其内在动因是欧盟基于对创新竞争重要性的深刻认知而对竞争执法作出创新改革的必然要求。这种改革并非是传统惯例的根本性改变，而是将传统框架与新理论融合。

首先，从理论依据和执法理念上看，欧盟委员会竞争执法主要因循了Shapiro提出的关于竞争与创新关系的原则，即市场只有维持可竞争性才能有利于创新、增强专有性有利于提高企业创新动力、创新资源的协同性有利于提升企业创新能力。在此理论框架指导下，欧盟委员会竞争分析的首要目标是确定企业合并后创新动机减少是否被创新能力增加所抵消，执法机关并不建立结构性假设推定合并对创新的影响，而是保持中立和谨慎态度，结合创新转移效应、需求拓展效应和边际收益拓展效应等几个方面，对合并后企业创新动机进行实证分析，同时考量损害和收益两个方面的效果。由于涉及创新损害的合并多集中在具有动态竞争性的行业或领域，欧盟委员会一般认为，因执法机关介入而造成过度执法(I型错误)可能会比执法不足(II型错误)的风险和成本更高，因此适用合理分析原则更为妥当。

其次，从竞争分析框架上看，欧盟委员会既依托产品市场分析，也审查创新空间问题，从现有市场的创新竞争、现有市场的潜在竞争、未来市场的潜在竞争、创新空间等几个方面构建一个评估创新损害的完整拼图。委员会寻求创新损害理论主要是出于合并后竞争的静态减少可能会低估总体竞争损失，而竞争评估需要尽可能获取全部竞争影响，因此要跨越合并方当前可测的竞争重叠(与现有产品或明显可预见的未来产品相关)，进一步评估更为长远的研发创新活动竞争状况。

最后，从考量因素上看，欧盟委员会一方面对合并涉及的产品市场竞争状况进行评估(现有市场及其潜在市场)，包括产品竞争紧密程度、可替代程度或差异化程度，以及双方是否具有市场力量等。另一方面，在传统分析基础上，委员会还会对合并各方及相关竞争者的创新激励与创新能力作重点考察，包括：①创新者数量，当行业整体层面创新者数量有限，具体创新空间中创新者数量也较少时，评估合并后的创新效果就十分必要；②合并各方是否为重要创新者，可以通过合并方知识产权与资产、研发投入和创新产出等指标进行衡量；③进入壁垒，进入壁垒越高，剩余创新者和新进入者数量就越少，同时，委员会通常考察2～3年内的市场进入情况，但涉及更为早期的创新活动时，可以延长考察期限；④合并后企业抑制研发活动的任何直接证据；⑤各方在研发创新领域内的能力和紧密程度，以及潜在产品或研发活动的重叠情况。

3.2 严密的竞争分析逻辑与充分的事实证据标准

欧盟委员会通过创新空间对目前尚无法确定的市场竞争情况进行评估，与美国反垄断法中创新市场的概念及分析框架相似，但不同之处在于，当不涉及特定产品市场时，如果缺少足够事实证据支持，合并很难引起美国执法部门干预[27]。创新市场通常限定于能够确定特定研发活动的情况，这些活动可能对特定下游产品市场产生潜在重大影响。

为了尽量消弭这种不确定性，对于创新的竞争分析应以较为严密的逻辑链条为基础。对此，欧盟法院通过一系列判例确立了合并控制的高证明标准，要求欧盟委员会将损害理论建立在全面、丰富和一致的证据以及详细、准确的事实认定之上[24]。首先，执法机关要准确识别和界定创新空间与相关创新者。创新空间需要满足的条件是，既定行业中创新活动具备过程结构化特征，并能够识别出竞争性的研发领域(competing R&D poles)[28]。创新活动可以量化为研发投入和产出两个方面，具体包括研发的性质、范围、规模以及获得资金、人力资源、专门知识、专利或其它专门资产的机会，同时还包括利用可能成果的时机和能力等。研发领域是针对相同的新产品与技术，或这些产品与技术的替代品。研发过程结构化则是与随机性相对的特征，如制药、通信等行业。如果研发活动不具备结构化特征，竞争评估便需要依靠现有产品市场进行。在此基础上，欧盟委员会通过考察有关各方创新研发情况，确定具有创新能力的企业以及产生竞争重合的研发领域。其次，与现有市场中竞争状况评估不同，在创新竞争中，欧盟委员会对有关企业拥有的创新能力和资产等进行量化分析，特别是采用较高的证明标准，通过考察创新者的研发投入、研发人员数量、知识产权(尤其是专利)所有情况等，全面评估创新者的重要性以及竞争重合程度等竞争状况。最后，谨慎分析创新损害发生的可能性及因果关系逻辑[18]。欧盟委员会认为，创新竞争损害既包括合并方短期及长期损害，也包括对其它创新者及行业整体创新的影响，判断合并后是否会发生这些损害，必须以充足的事实证据为依据。因此，一方面，合并企业内部调整研发活动的决策以及来自第三方的证据十分重要；另一方面，评估创新损害的最终效果还应考察创新转移效应和效率提升等因素。

4 结语

4.1 欧盟执法经验对中国的启示

欧盟委员会针对合并与创新问题，从理论基础、制度依据、执法政策、分析框架和方法等方面逐渐形成了体系化应对方案，为我国提供了诸多启示和借鉴。

(1)重新审视、协调我国反垄断法多元价值目标体系，重视创新在其中的重要意义。从发展历程看，欧盟竞争法体系构建之初的目标是服务于促进欧盟单一市场整合和经济一体化，同时追求维持有效竞争结构的市场经济目标。此后，受美国芝加哥学派影响，许多学者积极倡导遵循德国奥尔多自由主义(ordo-liberalism)，主张以更经济的方法促进消费者福利和总福利，保护竞争自由。在经济效率和消费者福利标准主导下，欧盟合并控制制度主要保护消费者免受垄断力量影响(较高的价格、较低的质量、较低的产量、较少的创新)[29]。这种多元价值目标体系在欧盟竞争执法过程中不断冲突、磨合。与之类似，我国反垄断法立法目的同样包括效率目标和非效率目标(如维护公共利益)，亦蕴含促进社会主义市场经济发展的内在要求[30]，如推动营商环境改善等。当前，我国反垄断法正处于修订过程中，鼓励创新被纳入立法目的之中[31]，因此一方面需要对原有技术进步、改进技术等表达予以更新和拓展；另一方面需要妥善处理不同价值目标之间的关系，尤其是对于创新要求的动态效率目标与其它经济效率及非效率目标，应在个案中保持不同优先顺位及权重。

(2)时下兴起的新布兰代斯(Neo-Brandeis)运动在批判传统消费者福利标准、不断侵蚀效率目标的同时，试图重塑反垄断法的核心价值体系，其倡导经济活动平等参与、经济民主等价值理念，将小企业生存状况、收入和再分配公平等与竞争无直接关系的民粹主义目标纳入反垄断法目标体系[32]。这对很多市场经济并不十分成熟，又具有社会公共政策顾虑的新兴发展中国家造成了一定困扰。例如，有学者比较非洲国家竞争政策发现，为了经济发展的必要稳健性，尼日利亚等国家在发展市场竞争机制的同时，还要与其长期存在的不平等、腐败等现象作斗争，竞争监管需要在经济效率与公平、公正等社会目标之间进行平衡。同时，动态效率和创新可能会引起南非的直接关注，但尼日利亚市场性质和经济状况使得创新受到的关注要小得多，分配效率和生产效率(尤其是涉及基本产品的)成为该市场中的当务之急[33]。对此，我国反垄断执法应紧密结合市场经济改革目标，对偏离竞争本质的非经济性或社会性价值属性拓展保持审慎，在探索完善市场经济的过程中，反垄断执法机关应维护自身独立竞争监管地位，专注于保护竞争。

(3)妥善平衡我国反垄断执法与知识产权保护，充分发挥反垄断指南的个案指引作用。欧盟竞争执法中对于创新空间的审查与知识产权因素密切相关，知识产权既是触发合并控制审查的诱因，也是竞争分析中的重要考量要素。类似地，我国国务院反垄断委员会于2019年1月4日出台的《关于知识产权领域的反垄断指南》(下称《指南》)中提到，反垄断法与保护知识产权具有保护竞争和激励创新的共同目标，知识产权的不正当行使，会产生反竞争效果而受到竞争关切。我国执法机关在分析涉及知识产权的经营者集中审查时，应遵循基本原则和具体原则，即由于两者在实施手段上存在差异甚至冲突，竞争执法机关在平衡两者关系时，应秉持非常谨慎的态度。同时，在经营者集中反垄断审查整体框架下，对涉及知识产权问题的案件适用具体分析原则也是十分必要的[34]。

知识产权因素引致合并审查的创新担忧，首先在于，涉及知识产权的交易可能成为经营者集中的构成情形(包括取得控制权或可以施加决定性影响)，企业针对某一关键知识产权的收购在很大程度上会改变市场创新状况和竞争态势。对此，竞争执法机关应充分结合《指南》审查企业涉及知识产权业务的独立性、营业额、交易方式等因素；其次在于，知识产权是企业创新能力和竞争能力的体现，合并后企业可能出现滥用知识产权、损害创新竞争的情形。因此，在竞争评估中应重点考察企业知识产权状况，准确界定相关市场以及衡量企业市场力量。例如，在陶氏与杜邦合并案中，欧盟委员会从定量角度对各方专利数据进行详细分析后，界定了创新空间。同样，我国商务部在审查该案时，亦从研发投入、专利等方面重点考察合并对于技术进步的影响[35]。

(4)深入分析我国创新密集型产业发展实际情况，明确竞争执法的重点产业领域及合并类型。欧盟的实践在一定程度上表明，分析合并对创新的影响可能始终是经验问题。于我国而言，应从竞争政策与产业发展角度进一步厘清我国反垄断执法在处理创新问题时的边界、范围和深度，既要防止过度执法，也要避免执法不足。与欧盟竞争执法所处的产业状况不同，我国当前数字经济发展十分迅速，在具有动态创新和高市场集中度的数字市场中，科技平台企业实施合并(特别是具有整合产业链效果的垂直合并)引发的竞争担忧日益突出，是否采取更严格的执法是我国反垄断机关面临的核心议题之一。数字平台经济改变了企业创新范式，创新活动开始更多地围绕平台经济生态展开，具有嵌入性等特征[36]。强化对数字市场的竞争监管，并非要抑制我国相关产业发展，而是在“先做大、先试水”的竞争政策下，重点维护市场的可竞争性和创新环境。例如，应充分考虑数字市场的经济特征，精准识别合并具体类型(横向及非横向)，以评估其对创新产生的不同影响。

4.2 不足与展望

本研究仍然存在一些不足之处。一方面，合并控制竞争执法中的创新损害问题还需要进一步结合救济措施加以讨论；另一方面，在论述欧盟实践与理论时选择的案例虽然具有较强的代表性，但仍缺乏对竞争执法全貌的窥视，对成员国案例的分析亦存在不足。在未来研究中，可强化实证数据收集，将欧盟模式与美国、日本等其它司法辖区之间存在的差异予以深入阐述，以期为我国反垄断执法提供更为丰富的域外借鉴。