推动对民营企业产权的刑法保护及实务探讨

广东卓凡律师事务所 林建源

改革开放四十多年来，民营经济由小做大、从弱到强，逐渐成为推动中国经济发展的重要力量。但自新中国成立以来，我国刑事立法和司法政策对于企业产权的保护仍在不同程度存在着“重国有，轻民营”的现象。从2002年开始，国有资本进入民营资本后，社会资金及经济资源逐渐被国有企业占据，民营企业的生存愈发艰难，导致企业或企业家铤而走险吸纳社会资金、行贿腐败获取资源等犯罪时常发生。而供给侧改革的推进，去产能、调结构、降杠杆，防范系统性金融风险等一系列政策，使得原本因加杠杆获利生存的民营企业遭受毁灭性的打击，资不抵债的问题骤显。因此，企业和企业家被追诉犯罪案件也逐渐增多，我国刑事立法或司法政策对企业产权的保护乏力也凸显出来。

一、民营企业产权刑法保护的现实困境

（一）民营企业在市场竞争中的弱势地位诱发刑事犯罪

产权是企业的固本之源。没有产权，企业无以为生。受计划经济时代的历史遗存影响和我国早期对公有制、非公有制经济的政策性安排，在基本经济制度中居于主导地位的国有经济素来享有比私营经济更优越的资源配置、更宽松的融资环境和更完善的产权保护制度政策。

党的十八届三中全会提出：“使市场在资源配置中发挥决定性作用”。但现实情况是，国有企业凭借其自出生以来即被确立的优势占据资源配置的“高地”，且不论交通通信、矿产能源、土地资源等长此以往地处于国有垄断的控制之下，在地方由政府发起的大型工程项目建设招投标中，民营企业的中标率往往远低于国有企业。在广东某集团有限公司（简称“A公司”）的单位行贿案中，民营企业出身的A公司为了稳固企业的地方势力、减少发展壮大的阻力，向国家机关工作人员万某行贿财物共计价值3914.83万元；为拿下B公司下属的项目，通过贿赂B公司总经理钟某，在尚未招标的情况下成功签订意向合同，再由广州的“强大背景”万某协助办理各种报批手续。

这种现象其实并非个例。民营企业没有国有企业的国家背景可以依附，若想在一方闯荡出一片天地，最为便利和快捷的办法就是与政府官员“打好关系”、依附权力的庇护。这当中固然有民营企业自身违背诚信经营、急功近利、漠视法纪的负面因素存在，但促成民营企业家铤而走险、大冒其不法行为所伴生的刑事风险的社会因素，资源配置不均首当其冲。

再者，融资环境的好坏直接关乎企业产权的增减，资金是企业产权的血液。国有企业在以银行、证券等作为融资手段的低门槛不需赘述，反观民营企业尤其是中小型企业，向银行申请贷款一般要经过银行对贷款风险、还款周期、边际效益、交易费用等多方面考量的关卡，当前的银行信贷政策对中小企业的金融支持力度明显偏低；而股票市场本就是以大中型国有企业服务的使命建立的，天生便自带排挤中小型民营企业的“有色眼镜”。民营企业要想求生存、谋发展，为获取“生命之源”的资金扩大企业规模、生产经营，选择“剑走偏锋”、寻求高法律风险的民间融资方式自然成了首要选择。所谓高投资、高风险，民间融资监管的缺失、相关法律法规不完善、成本过高等风暴在外围盘踞不散，使得民间融资行为极易从刑法上做出否定性的法律评价。

（二）刑罚权的过度介入对民营企业产权造成消耗

市场经济具有自我调节能力。从最大限度发挥市场经济的能动性和活力的角度出发，刑事司法的介入，应作为市场经济严重失调、无法自我恢复、确是侵犯刑法法益时的一种补充手段。刑法作为基本法，目的之一是为了恢复被犯罪行为所破坏的社会秩序、经济秩序。从现行刑法来看，经济犯罪大部分属于法定犯，法定犯在违法程度上与自然犯相比相对较低，根据刑法的谦抑性原则，针对市场经济中出现的具有一定社会危害性但对其用刑法加以打击并不能产生效用的违法行为，应结合该危害行为产生的背景原因，准确区分经济纠纷与经济犯罪的界限。

二、推动对民营企业刑法保护的构想

（一）从刑事立法上为民营企业产权构建平等保护

随着民营经济在社会主义市场经济中发挥越来越重要的作用，国家对民营企业产权及民营企业家的保护也越来越重视。但回归到刑法之中，现行刑法中对国有经济和民营经济予以区别保护的条文赫然在目。例如，在罪与非罪的差别上，部分罪名如非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪、；滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等，将侵犯的客体明确规定为侵犯的是国有企业经济。也就是说，若是对民营经济实施上述罪名规定的违法行为，因无法可依，可能不会被评价为犯罪，无法进行刑事追责。笔者认为，要完全实现对民营企业产权的平等保护，在刑事立法上不应对国有经济与民营经济的保护予以“差别待遇”。

（二）从刑事司法上严把入罪、及时出罪

最高人民法院于2014年12月发布的《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》，是最高人民法院第一次以司法指导意见的形式提出依法对非公有制经济予以平等保障；2016年2月最高人民检察院制定的《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》，提出要依法履行法律监督职能，努力让非公经济和非公经济人士在每一个案件中都能感受到公平正义。两份意见行文间均向外界传达了“惩治非公企业犯罪不是目的，而是希望能有条件地非犯罪化处理非公企业问题”的观点。这一观点落到两年后中共中央、国务院出台的意见上，便是关乎民营企业及民营企业家的“原罪”问题。

在入罪方面，应当遵循犯罪构成要件的认定方法，如审查主体、主观方面、客观方面和客体等要件。并且对每一要件都严格审查证据。对于贪污贿赂及经济犯罪而言，被告人的供述、证人证言及被害人的陈述等言词证据均是重点审查内容。这几类证据带有较强的主观性，最容易在真实性方面发生变化，可能由于侦查人员的诱供、也有可能由于当事人的记忆模糊等。对民营企业过往的不规范经营予以追责，需遵循以下三点：一是法不溯及既往，对新法施行之前的违规行为不得依照新法予以追究；二是追诉时效已经过的不予追责；三是依照旧法和新法均应刑事追责的，适用从旧兼从轻原则。

在出罪方面，要遵循疑罪从无、罪行法定原则以及从旧兼从轻原则的出罪路径：一是当全案证据未能达到确实、充分的程度，不能排除合理怀疑，无充分证据证明被告人有犯罪事实又无法排除被告人的犯罪嫌疑时，应疑点归于被告人；二是罪行法定是刑法的基本原则，严禁类推，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。对于应属民事纠纷或予以行政处罚便能恢复经济秩序的行为，不得入罪；三是从旧兼从轻原则。此外，对于久拖不决的案件甚至是冤假错案，必须及时出罪。迟到的正义不为真正的正义，且会对本就根基不稳的中小民营企业产权造成致命摧残。

（三）从刑事执法上保证程序合法

毋庸置疑，在判决前对民营企业产权错误采取查封、扣押、冻结措施，必然会对企业正常的生产经营活动产生不利影响，导致企业资金困难、生产停滞、社会评价降低，严重时还会因工人失业给社会添加不稳定、不和谐因素。不当执法必然是侵害民营企业产权、压垮民营企业的稻草之一。

刑事执法涉及三个阶段，一是案件侦查、审查起诉的审判前阶段。这一阶段要严格审查是否有对民营企业产权予以查封、扣押、冻结措施的必要，在综合考量必要性后，应视企业经营情况的具体情形允许企业预留一定的流动资金以供继续合法的生产经营；二是在刑事审判阶段中，对已经被逮捕的被告人，符合取保候审、监视居住条件的，应予以变更强制措施。民营企业涉嫌犯罪的案件中，主要负责人和直接责任人员大多是企业的主管人员，这部分人的行为直接影响到企业产权的增减；三是判决后的执行阶段。涉案财产的处置关乎企业日后是否还能继续经营下去。因此，依照法定程序严格划分企业违法所得和合法财产至关重要。若将企业的合法财产一并划分为违法所得予以没收，不仅是对企业产权的非法侵害，更会使失去运营资金的民营企业举步维艰、难以生存。另外，执行程序中还要明确财产产权的归属，既要依法保护民营企业产权，也要依法保护民营企业家的个人合法财产，不得混同、模糊执行。只有严格依法执行，严格明确如对于刑事执行程序中要明确涉案财物是否属于审判事项内容；执行依据中的涉案财物判项是否明确等关键问题，才能最大限度地降低刑事司法对企业正常生产经营活动的不利影响。

三、结语

迎着中共中央、国务院以及司法机关大力推进对民营企业产权保护的大好浪潮，民营企业作为市场主体的组成部分之一，在享受政策法规为其无后顾之忧地保驾护航、蓬勃发展的同时，更要加强自身对刑事风险的防控，从企业内部树立刑事犯罪风险防范意识，建立刑事犯罪风险内部控制机制。

注释

①案例引自《2017企业家刑事风险分析报告》。

②参见《民营企业平等司法保护的多维透视》，作者阴建峰、刘雪丹，文章编号1003-6644（2018）01-0161-22，载《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》，2018年第1期。

③本文所称“出罪”，包括不作为犯罪处理的情形和构成犯罪但不予追究的情形。参见《民营企业产权刑法保护的司法出罪路径及其扩张》，作者袁彬，载《法律适用》2018第12期。