网络领域中的反不正当竞争问题研究

◆贾海阳

网络领域中的反不正当竞争问题研究

◆贾海阳

（广西大学法学院 广西 255000）

随着网络的不断发展，经营者利用网络实施的不正当竞争行为愈发明显。1993版的《反不正当竞争法》已经无法满足新环境下的网络反不正当竞争问题，因此，在2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十三次会议对反不正当竞争法进行修订，其中，第十二条增加了对经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守的各项规定。这一修改不仅弥补了旧法一般条款中对新兴的网络不正当竞争无法规制的问题，也为日后进一步对网络领域中的不正当竞争行为的完善奠定了基础。本文正是基于此，通过相关的对比分析对此问题进行研究，并提出合理的规制方法。

网络；反不正当竞争

1 网络领域中反不正当竞争的产生

随着科学技术的不断进步，互联网的到来给人们带来了崭新的生活方式。人们利用互联网进行交易的技术早就已经十分成熟，俨然变为了一个新的经济形式。正所谓“天下熙熙，皆为利来”只要产生了更新的经济形式，一定会有追名逐利的商家盯上互联网“这片肥肉”，正因如此，互联网领域内的竞争就这样开始了。然而互联网领域的经济是一个新兴的领域，关于互联网领域方面的很多不正当竞争法律规制必定会有大量空白，因此，有很多经营者便踏入互联网领域中从事激烈的竞争，而在公平竞争的同时，必定会因为市场的逐利性而导致有些不法经营者采取不正当竞争手段来损害在互联网领域竞争的其他网络经营者的合法权益。

2 网络反不正当竞争的类型

2.1 关于强制链接的不正当竞争

强制链接，就是指未经其他正当网络经营者的同意，而在其他经营者合法提供的网络产品或者网络服务中，强行插入不正当链接，并且强制性的进行跳转目标。最为著名的“3Q”大战中，360率先检测QQ为恶意软件，并插入卸载链接，给QQ造成了重大影响。在现如今，插入链接，进行目标跳转，在互联网行业中已经不是什么稀奇的事情，随着网络领域的不断发展，有越来越多的恶意网站和恶意软件，在用户进行正常使用过程中，插入恶意链接，强行跳转至其他网站，在现如今“流量便是财富”的竞争中，很多经营者都是依靠网络流量和点击率来获取利益，而有些经营者和网络服务商，为了在竞争中获得更多的点击量，攫取更大的经济利益，采用插入强行链接这种不正当竞争的方式，不仅使普通网络用户有着更差的用户体验，更给其他正当运行的网络服务运营商带来损害，因此这是一种不正当竞争的手段，应当由法律予以规定。而且，在新法出台以前，不仅仅没有适当的法律对强制链接这种行为加以规定，而且对是否插入链接以及损害的计算等方面都是一个十分棘手的问题，是一个专业性和科技性要求很高的事情。正因如此，在2017年11月4日，在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议中，对《反不正当竞争法》进行了全方位的修改，在新法中，第十二条第一款明确规定：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。这才使得网络领域的强制链接问题得到法律上的保护。

2.2 软件不正当干扰行为

软件不正当干扰行为指的是网络经营者误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他网络经营者合法提供的网络产品或网络服务的行为。在这类不正当竞争行为中，“行为隐蔽”与“用户介入的不正当竞争行为”是非常明显的一个特点。首先，经营者所开发的软件是一种“高技术”行为，对其他正当经营者所提供的网络产品或网络服务，“经营者都会在正常冲突的‘幌子’下，以正常冲突为理由进行抗辩”[1]。在这样的环境下，经营者通过误导、欺骗，让用户自己认为是一些正常的软件冲突，进而修改、关闭或者卸载其他网络经营者的合法网络产品或者网络服务。这种行为的不正当性很难让用户得以发现。同时，经营者也越来越将选择的矛头转向网络用户，由用户来主动介入不正当竞争行为。比如通过误导、欺骗、强迫的方式，让用户主动或者被动地选择自己想要的内容。在这一类行为中，又有以下这三种表现形式：（1）修改其他网络经营者正当提供的网络产品或者网络服务的行为。这种修改行为就是通过直接或者间接的行为方式，通过误导、欺骗、强迫来从源头上阻碍他人合法网络产品或服务行为的运行。（2）关闭他人合法网络产品或网络服务行为的运行的行为，比如有些软件和浏览器通过某些插件专门诱导用户做出屏蔽他人合法网络产品或网络服务的行为。因此，此种行为不仅破坏了网络领域正当的竞争秩序，也对用户造成了损害，确实应该由反不正当竞争法的第12条进行规制。

2.3 恶意不兼容行为

恶意不兼容行为是指软件与软件之间，或者软件与浏览器之间所实施的恶意不兼容行为。首先，在恶意不兼容当中，如何对“恶意”进行认定？“主观恶意以及该行为的客观违法性是评判软件是否出于维护公共利益而做出必要提示行为的标准”[2]。为什么说“恶意”是《反不正当竞争法》第12条第三款所要规制的行为，而不恶意就不属于第12条第三款所要规制的呢？“作为经营者而言，对他人产品实施兼容，除非有法律法规作出明确规定，否则并不是一项法定义务，所以不兼容本身并不违法”[3]。经营者的经营活动必定是围绕自己的利益最大化进行调整的，对产品的不兼容，有可能是因为产品功能的需要，也有可能是为了压制竞争对手，也有可能是像腾讯公司一样的报复行为，不管行为目的如何，只有经营者是因“恶意”做出的行为才能是《反不正当竞争法》第12条第三款所想要详细规制的行为。同时，该行为还要具有违法性，是一种采用胁迫，威胁，引诱的方式，偷偷地在用户的软件，如果仅仅具有恶意，但是所做出的行为不具有违法性，也难以通过《反不正当竞争法》第12条第三款进行规制。不管怎样，自由竞争还应该是市场所要必须遵循的一个重要且最为基本的原则，必须要公平合理的进行竞争。

3 网络领域中不正当竞争行为规范和监督的对策建议

3.1 我国关于网络不正当竞争行为的不足

网络不正当竞争行为是近几年随着互联网技术的不断发展所带来的全新的问题，虽然是在网络领域这个虚拟环境中，但是网络终究只是一个途径，网络领域中的不正当竞争行为仍然属于不正当竞争的范畴，依然应受《反不正当竞争法》的调整。尽管在2017年11月4日，在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议中，再次对《反不正当竞争法》进行了修改，而且，反法中第十二条增加了对经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守的各项规定这一一般条款，但是，现行的《反不正当竞争法》仍需进一步完善。

（1）首先，便是一般条款所规定的问题太过陈旧。在《反不正当竞争法》第12条中明确规定规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择，或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。在此处的影响用户选择实在是难以理解。“影响用户选择”不应该是不正当竞争的手段。“正常的市场竞争要发挥作用，很大程度上是依靠用户进行选择的，‘影响用户选择只是目的’，采用怎样的手段才是规制的对象”[4]。而且，经营者“不得利用技术手段”也有待商榷，有的经营者可以不使用技术手段，而采用误导，引诱，威胁等非技术手段达到排斥竞争对手的目的，因此，新修的《反正不正当竞争法》的用词方面也应该再进行详细的考究并加以完善。

（2）其次，进行损害赔偿的数额过低。“在网络环境之下，不正当竞争的受害范围将被无限放大，相应的损失金额动辄就是几百万甚至几千万，该规定难以囊括收到不正当竞争侵害的主体在提起赔偿诉讼过程中所花费的所有费用，亦难以为受害者提供充分的侵权赔偿”[5]。没错，损害赔偿数额太低确实是一个无法跨越的难题，这也导致很多经营者如果不是真的受到很大的损失，也不会走上诉讼的道路。因此也不能用太高的赔偿数额来进行补偿。因此，便给一些不良经营者造成违法而且违法成本低的错觉，这对于规制网络不正当竞争更是难上加难。

3.2 针对网络不正当竞争行为的意见建议

（1）首先，要增加当前现实情况中所出现的其他不正当竞争手段，比如网络数据不正当竞争等一些新型的不正当竞争手段，这样才能够进一步完善我们的《反不正当竞争法》。但是，介于刚刚修订过新的《反不正当竞争法》，所以我们可以将网络数据不正当竞争等一些新型的不正当竞争手段写进关于新修订的反不正当竞争法的《解释》中先用来具体适用，等到以后再进行修法时再重新对这些没有出现的新类型新情况加以归类整理。

（2）其次，要继续加大惩罚力度，引入更为严厉地“惩罚性赔偿机制”。“惩罚性赔偿的功能不止在于补偿功能，还有制裁侵权人，遏制侵权行为的功能。普通的赔偿性惩罚对于富人来说难以发挥明显的制裁功能，甚至还会被富人控制。但惩罚性赔偿能够通过给侵权行为强制性增加更沉重的经济负担，来实现对侵权行为的制裁”。

4 结语

网络信息技术的发展，也大力推动了我国市场经济的蓬勃发展，但是，不得不说，在新技术的不断发展变化中，与其蓬勃发展相伴的是网络领域不正当竞争行为的不断衍生。适逢《反不正当竞争法》新法的诞生，本文结合了《反不正当竞争法》第十二条关于网络领域不正当竞争的这项一般条款，对网络不正当竞争行为的产生进行讲述；对网络领域不正当竞争的类型化，结合新法第十二条的规定进行自我归纳与总结；对网络领域不正当竞争行为的认定也进行了讲述，目的就是能够使公众对网络领域的不正当竞争行为加以关注，能够让网络不正当竞争行为得到更好的法律规制。自知本文尚不可能描述相尽，也会存在很多问题，但仍愿意为规制网络领域反不正当竞争行为提出自己的意见建议，从而有更好的研究成果。

[1]罗少校.软件冲突与干扰行为之“不正当性”的认定[D].西南政法大学，2016.

[2]白正岩.安全软件插标和导航站劫持流量构成不正当竞争[J].人民法院报，2013（0619）：007版.

[3]谢兰芳，郭旭.网络环境下不正当竞争法律问题及其完善[J].网络法律评论，2013（02）.

[4]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000（04）.

[5]李阁霞.互联网不正当竞争的行为分析兼评互联网不正当竞争行为条款[J]，知识产权，2018（2）.