论跨国网络犯罪给我国刑法管辖原则带来的冲击与挑战

◆魏祎远

网络犯罪与取证

论跨国网络犯罪给我国刑法管辖原则带来的冲击与挑战

◆魏祎远

（北京外国语大学法学院 北京 100089）

随着互联网技术发展和用户不断增多，网络犯罪日益突出，新的犯罪形式不断涌现。互联网作为一项重要的媒介，已成为跨国犯罪的重要工具，我国刑法的管辖原则已不能准确适应跨国网络犯罪发展所带来的冲击与挑战，给国家、社会和个人都造成了严重影响，给我国刑法传统的管辖原则理论带来了巨大冲击，各国的刑事管辖权也因此受到了重要影响。

网络空间；跨国网络犯罪；刑法管辖原则

1 跨国网络犯罪的界定

1.1 网络犯罪

网络犯罪是随着社会进步、科技发展而形成的一种犯罪类型，它深刻体现了社会生产力发展水平，使许多传统型犯罪皆可利用网络进行实施。从整体上看，“网络”与犯罪的关联目前有“工具说”“对象说”“空间说”和“关联说”。

第一种学说是“工具说”，该学说把网络视为同传统犯罪一样的犯罪工具。如果行为人使用网络实施危害国家安全、社会法益和个体法益的犯罪行为就应视为网络犯罪。第二种学说是“对象说”，该学说是把网络作为一种犯罪对象来看待。即把网络作为犯罪行为所侵害的具体人或具体物，通过对网络实施侵害达到危害信息网络秩序、社会公共秩序的目的。第三种是“空间说”，即把网络作为犯罪空间，主要是依据网络在该类犯罪中的地位和作用来划分，正如劳尔·昆兰蒂罗所说“网络空间是一个与现实世界有些相似的世界，是一个既存在于现实世界，又存在于现实世界之外的无法界定的地方。”[1]第四种学说是“关联说”，是目前占据主流的观点，主要是以犯罪行为是否与网络有所关联进行判断，无论是犯罪主体、客体抑或是犯罪对象、犯罪工具等，凡是有网络与其相关联就视为网络犯罪。当前，将网络作为“犯罪对象”“犯罪工具”和“犯罪空间”的网络犯罪，三者共存而案发比例各不相同：“犯罪对象”类网络犯罪逐渐减少，“犯罪工具”类网络犯罪占据上风，“犯罪空间”类网络犯罪不断攀升[2]。

中国司法大数据研究院2019年11月发布的司法大数据专题报告之网络犯罪特点和趋势（以下简称“网络犯罪报告”）给网络犯罪的定义是指以互联网为工具或手段实施的危害社会、侵害公民合法权益的行为，或是对计算机系统实施破坏的行为，可见其采用的是“工具说”和“对象说”。

综合不同学说观点，结合各类型网络犯罪的发展趋势，本文认为网络犯罪是指行为人利用网络技术，把网络作为犯罪工具或攻击对象，或以网络空间为主要犯罪场所，从事直接危害网络安全和秩序以及其他严重危害国家、公民和社会利益的犯罪行为。

1.2 跨国网络犯罪

跨国网络犯罪是在网络犯罪基础上所形成，是指符合网络犯罪的构成要件，并且由具有组织性的犯罪团伙通过互联网这一媒介实施的犯罪行为，通常表现为跨国诈骗、色情、盗窃、赌博、诽谤、洗钱、传播计算机病毒、侵犯知识产权等犯罪行为。其构成可以表述为：网络犯罪+犯罪主体跨国/犯罪工具跨国/犯罪结果跨国/犯罪目的跨国=跨国网络犯罪，其中犯罪主体、犯罪工具、犯罪结果、犯罪目的只要有一样具有跨国成分，就可构成跨国网络犯罪。

2 跨国网络犯罪的特征

跨国网络犯罪是网络犯罪的“国际化”表现，呈现出许多突出特征，但这些特征中大多都表现为网络属性的表面特征，而当网络与犯罪结合起来的时候就又呈现出动机多元化、行为隐蔽化、犯罪连续化、取证困难化等特征。

跨国网络犯罪归根到底是由其跨国性所决定。跨国犯罪是指行为人实施的犯罪行为触及了两个及以上国家或地区，也就是说犯罪主体、犯罪工具、犯罪结果、犯罪目的只要有一项跨越国界就可视为跨国犯罪。在跨国网络犯罪中“国界”有时就需要作扩张解释，它并不是指传统意义上实际的国界线，还包括虚拟的国界，比如在跨国网络诈骗案件中，行为人A在甲国境内向位于乙国的受害人B索要钱财，让其将钱款汇至在丙国开立的某账户，在本案中行为人A并未实际跨越国界前往乙国，但其跨越了网络中虚拟的国界，因此甲乙丙三国都具有管辖权为宜。

跨国网络犯罪具有很强的隐蔽性。从事此类犯罪活动的犯罪分子大多为有组织地作案，分工明确、人数庞大、技术水平高，呈现出规模化、产业化、集团化，有着清晰的“黑色产业链”，具有很强的反侦查能力，他们通常选择在经济较不发达地区的偏远城镇或者在戒备森严的写字楼内从事犯罪活动，并借以合法成立的公司为外衣，也有一些采用分散至不同地方协同作案。

跨国网络犯罪还具有无犯罪现场性。由于网络的虚拟性，很多此类犯罪并没有线下的犯罪现场，如网络黑恶势力犯罪、网络侵犯知识产权犯罪，通常都是在网络上实施犯罪行为，侦查人员大多都需要借助网络科技手段提取和保存证据，这就伴随产生了网络犯罪证据能够被轻易修改的风险，给侦查取证带来巨大困难，通常需要耗费大量的人力、物力、财力实施侦查和抓捕，使打击此类犯罪的成本急剧上升。

跨国网络犯罪中许多个案涉案数额小、波及范围窄，所以很多被害人选择不报案，使此类案件呈现出报案率低的情况，犯罪黑数很大，加之跨国网络犯罪的特殊性和复杂性，很多办案机关于人力、物力、财力等因素，通常以报案数额达不到立案标准或者不属于其管辖范围而弃之不理。

3 我国刑法管辖原则受到的冲击与挑战

互联网的迅猛发展引发了跨国网络犯罪，2018年全国各级法院一审审结的网络犯罪案件在全部刑事案件中占比为2.02%，并且案件量和占比均呈逐年上升趋势。[3]网络世界不同于我们的现实世界，它突破了传统的地理界线，是一个看不见摸不着的虚拟世界，造成网络犯罪行为与传统的刑法管辖原则具有不适应性，不能够一一对应。刑法管辖原则中的属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖原则在应对网络犯罪时连接点就不再是确定的，“管辖权问题可能是除证据之外处理跨国网络犯罪的最大问题。”[4]对于我国刑法而言，跨国网络犯罪的发展给管辖权造成的冲击和带来的挑战是全方位、多领域的。

3.1 属地原则在跨国网络犯罪案件中面临的挑战

属地原则是我国刑法管辖原则中最基本的原则，其根本在于对犯罪地的认定，即对现实物理空间的认定，而跨国网络犯罪的突出特征是其网络虚拟性，无法以传统的物理空间来确定。与此同时，跨国网络犯罪的犯罪行为地和结果发生地大多都不在同一国家和地区，横向可以跨不同国家和地区，纵向可以跨越较长的时间范围，如何认定它们以及该由哪个国家和地区管辖都是具有挑战性的问题。基于网络犯罪的高科技性，许多犯罪分子可以轻易修改服务器地址，伪造犯罪地，使真实的犯罪地无法得到认定，另一方面，即便是犯罪地得到了认定，大多办案机关都会因为犯罪地认定的标准不同而相互推诿扯皮，错失司法良机。

世界各国目前所采的属地原则，大多都体现为如果犯罪地在本国领域内，则本国对该案件就具有管辖权，犯罪地包括犯罪行为地和结果地，有些国家还包括犯罪行为经过地。本国领域的范围主要包括领土、领水、领空以及拟制领土，这种范围是以物理空间为划分依据，而对于网络空间的领域学界目前有观点认为其属于“第五空间”。[5]按照传统刑法理论观点，无论是犯罪行为地还是结果地，都会与本国现实物理空间具有实际联系，从而划分管辖权，而由于网络空间的虚拟性，一国的司法主权是否可以拓展至网络空间，现有的刑法管辖内容并不能妥善解决这些问题。

跨国网络犯罪大多都发生于虚拟空间，这一空间具有很强的开放性，它不同于传统现实空间，而是科技化、信息化、符号化的非物理空间，各国网民都可以进入到这一网络空间之中。例如跨国网络敲诈案件，犯罪分子从一国网络开始通过另一国网络服务器向位于第三国的被害人发送恐吓信息勒索财物，犯罪行为地是行为人所在国，犯罪结果地是被害人所在国，而服务器所在国虽然既不属于行为地国也不属于结果地国，但是其作为重要的桥梁纽带，属于犯罪行为经过国，可能上述三国都会对案件伸张管辖权。我国刑法的属地管辖原则不仅要求与案件相关，而且确保所管辖案件具有正当合理性。如此，所涉及的各国都主张案件管辖权，就会导致管辖权的多重竞合，在很大程度上不利于案件的侦破处理。因此传统属地管辖原则能否延伸至网络空间确需慎重考虑。

3.2 属人原则在跨国网络犯罪案件中面临的挑战

属人原则是刑法中主动积极的管辖原则，只要是我国公民，无论其在我国领域内还是在我国领域外实施犯罪，都应适用我国刑法。把行为人的国籍作为管辖原则的决定因素是对属地管辖原则的有效补充，具有一定的可操作性，但是跨国网络犯罪中网络的开放性弱化了行为人的国籍判定，极易导致其利用国籍国与犯罪地国的不同，故意钻法律的空子从事跨国网络犯罪活动，存在被害人遭受损害但无法使行为人得到追诉的情况。

但是在有些国家，跨国网络犯罪的具体行为按照其国内法可能不构成犯罪，即便我国和该国签订有引渡协议或刑事司法协助条约，但可能最终仍因为该国不认为是犯罪而不能对犯罪分子适用相关司法程序。同时在该类犯罪中未成年人犯罪的比例较高，能否保障好未成年人的合法权益，在司法协助方面也会存在障碍。

3.3 其他管辖原则在跨国网络犯罪案件中面临的挑战

由于跨国网络犯罪的跨地域性，很多此类案件所造成的危害后果波及多国，是普通刑事犯罪难以达到的。按照普遍管辖的原则，凡是我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，只要犯罪分子在我国境内被发现，我们就对其具有管辖权。而目前国际上涉及此方面的国际条约只有21世纪初欧盟为保障网络安全，试图建立打击网络犯罪的国际刑事规范所颁布的《网络犯罪公约》，但该条约仅对传统的属地和属人原则的适用条件和范围作出规定，仅对侵犯计算机系统、篡改计算机数据信息、侵犯著作权及相关权利的犯罪作出了规定，却忽视了网络犯罪发展的特性，在适用过程中难免会出现不适性，对于许多现实疑难问题也难以解决，并且随着网络犯罪的多样化发展，网络已不只作为工具和手段，而且犯罪主体也从高科技从业人员扩大到普通公民，这些内容公约尚未做到与时俱进，因此普遍管辖原则缺乏前提基础，也亟待需要一部具有国际视野、考虑各国实际、适应网络犯罪发展特点的国际公约出台。

根据保护管辖原则的内容，凡是对我国和我国公民实施侵害的行为，按照我国刑法应当最低判处三年以上有期徒刑并且按照犯罪地法律同样应受到处罚的，我国都具有管辖权。按照该原则，保护管辖适用的大前提是我国刑法和犯罪地国法律都应规定为犯罪，而事实上，跨国网络犯罪的许多案件大多都是新类型案件，各国刑法可能都没有及时在立法上作出相应回应，按照罪刑法定的原则很多案件都不能在双方国都成立犯罪，因此保护管辖原则的适用也存在瓶颈。

4 秉持新理念看跨国网络犯罪的管辖问题

刑法管辖原则设立的初衷就是为了维护国家主权和公民利益，是国家主权在司法主权上的体现。网络发展变化无穷，世界各国的联系日益密切，我国网络犯罪案件占刑事案件的比例逐年攀升，成为我国刑事犯罪中的“生力军”，我国刑法所确立的传统管辖原则已不能适应跨国网络犯罪发展的现状，特别是管辖确立依据的现实界限不断被打破，如何更好应对跨国网络犯罪管辖权分配和一系列管辖权冲突的问题，建议从以下内容进行考虑。

4.1 有限扩大属地管辖原则

跨国网络犯罪最显著的特征是其跨国性，也正因为此才导致了一系列管辖权冲突的问题。在属地原则所包含的领土、领水、领空及拟制领土的基础上，引入网络这一“第五空间”的概念，把我国刑法所确立的“地域”扩大解释为网络空间。但这一扩大解释并不是想当然的解释，而应当加以限制，即将犯罪地中的犯罪行为地内涵进行延伸，延伸到最终提供服务的计算机所在地，包括实行不法行为的最终提供服务的计算机所在地、犯罪行为入侵系统时，系统最终提供服务的计算机所在地以及犯罪结果显示最终提供服务的计算机所在地，只要任一情形出现在一国境内，该国即享有管辖权。有限扩大还体现在对“抽象越境”的规避上，许多跨国网络犯罪使用的网络信号可能要从犯罪实施国跨越多国才能被目的国所接收，这其中所经过的国家被“抽象越境”，在这种观点下，这些被“抽象越境”国不能够享有对案件的管辖权，否则会出现多国竞相争夺对跨国网络犯罪案件的管辖。

有限扩大属地管辖原则可以高效解决跨国网络犯罪带来的管辖权冲突问题，并未对网络“第五空间”地域属地管辖权进行无限扩大，又有传统的属地管辖原则为基础，容易与我国刑法及多数国家的国内法相衔接，在一定程度上缓解了跨国网络犯罪所涉国在管辖权方面的冲突，具有较高的可行性。

4.2 实害联系原则

该原则有些学者也称为有限管辖原则，是指在属人管辖的基础上把一国或该国公民因跨国网络犯罪所遭受的实际损害和犯罪地之间是否具有关联性、关联的密切程度作为判断原则来确定管辖权的归属，这种关联性的具体含义是指犯罪行为对本国或本国公民已经造成了实际侵害，这种侵害与行为人、被害人之间产生了直接联系，更多适用于结果犯、具体危险犯等可以对实际损害进行客观衡量的犯罪类型，但对于其他犯罪类型可能无法做到客观判断。

关联性是否存在是实害联系原则中确定管辖权的重要依据。但是关联性的判断如果没有依据、缺乏判断标准也很难做到客观评判。除了关联性判断，“实害”的判断标准同样非常模糊，这就给司法人员增添了很大的自由裁量空间，如果在实际操作中随意掌控，将有碍于跨国网络犯罪管辖权冲突的解决。

4.3 网址来源国原则

“网址”主要是指IP地址和域名地址，是确定网络服务器、计算机所在地的重要依据，有着较高的稳定性。无论是申请网址或者搭建服务器，还是后期的网络维护工作都需要耗费烦琐的程序和大量的财力，所以在一般情况下一经建立就难以改变，即便是对网站进行更新、填换新的内容，网站地址是不会轻易改变的，很容易就可以通过其网址和服务器地址轻易判断出其所在的国家，因此基于其重要的稳定性特点，把网址来源国原则作为确定跨国网络犯罪管辖权的一项考量因素具有一定的合理性。

该原则也存在一定的弊端。在大多数情况下，网址变动、服务器更换不会轻易发生，但随着网络科技的不断升级，网址注册、服务器搭建变得越来越简单，甚至有一些犯罪团伙同时拥有很多服务器，此外现在VPN（即虚拟专用网络）技术越来越发达，通过对数据包的加密和服务器地址的转换实现远程访问，使其所呈现出的IP地址不是其真实所在地，很多跨国网络犯罪团伙专门雇佣网络技术精湛的人员从事服务器管理工作，随时监测网络情况，凭借技术手段隐藏或变换网址。网址来源国原则在这种情况下只能顺藤摸瓜，通过其虚拟的服务器地址向上游找寻其实际所在地。

跨国网络犯罪兼具无地域性和跨国性，原因复杂、价值多元，需要考虑的利益纷繁复杂，虽然跨国网络犯罪的发展给我国刑法管辖原则带来了众多冲击与挑战，但不能因此盲目认为我国刑法所确立的管辖原则已不再适用，而不切实际地建立新的刑法管辖制度。反之，我们应遵循刑法的谦抑性原则，综合考虑现行刑法的管辖原则，结合网络犯罪发展的新特点，与国际社会通力合作，合理确定管辖权的分配，特别是协调好国家安全、网络秩序和个人利益之间的关系。无论哪个国家，依靠个别国家来打击跨国网络犯罪，力量已太过单薄，要想解决好跨国网络犯罪所带来的冲击和挑战就必须加强协调合作，只有共同应对网络犯罪带来的新问题，加强各国之间的司法协助，才是有效遏制跨国网络犯罪的关键，才能使全球网络空间秩序得到更好维护。

[1]（美）劳拉·昆兰蒂罗，王涌译.赛博犯罪——如何防范计算机犯罪[M].江西教育出版社，1999：1.

[2]魏东，金燚.网络犯罪魔变中的刑法理性检讨[J].刑法论丛，2017（2）：7.

[3]最高人民法院.司法大数据专题报告之网络犯罪特点和趋势（2016.1-2018.12）[EB/OL].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-202061.html，2019-11-22.

[4]STEVE SHACKELFORD. Computer-related crime：an international problem in need of an international solution[J].Texas International Law Journal，1992（27）.

[5]李晓明，李文吉.跨国网络犯罪刑事管辖权解析[J].苏州大学学报（哲社版），2018（1）：91.