消费者权利性质与保护路径研究——从民法典与单行法的关系切入

朴成姬

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

一、民法典编纂体例的选择对消费者保护的影响

(一)我国民法典编纂体例的选择

自2014年中共十八届四中全会关于全面推进依法治国的决定提出“编纂民法典”以来，民法典编纂工作被正式提上日程；2017年3月8日，审议通过民法总则草案，与此同时，全面启动民法典各分编的起草、编纂工作；2019年年底，由民法典各分编草案与民法总则“合体”而成的完整版民法典(草案)诞生，十三届全国人大常委会第十五次会议表决通过了全国人大常委会关于提请审议民法典(草案)的议案，并决定将民法典(草案)提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议。民法典(草案)分编依次为物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。依据2017年10月1日起施行的《民法总则》第128条可以确定以下几点：第一，我国法律将“消费者”列为民事主体的范畴(1)在我国，很久以来消费者保护法并未被认定为是民法的特别法，关于其性质一直存在争议。《民法总则》第128条的规定把消费者保护法纳入民法典体系，更明确了该法的基本属性是民法而不是经济法，是私法而不是公法。此次，将消费者概念纳入民法总则规定之中，主要借鉴的是德国的经验，但是在具体做法上没有直接采取《德国民法典》第13条规定消费者概念的做法，而是在第128条中列出“消费者”，这一举动实际上表明《消费者权益保护法》已被纳入民法范围。参见杨立新：《[个论]杨立新专栏：消费者概念列入民法总则(草案)的重要价值》，载《南方都市报》2016年8月3日。； 第二，“消费者权利”性质为民事权利，并受到民事法律(民事一般法+与消费者权益保护有关的民事特别法)的保护；第三，关于消费者权益保护，适用“特别法优于一般法”的原则，在《消费者权益保护法》《食品安全法》《药品管理法》《产品质量法》《广告法》《旅游法》《反不正当竞争法》等与消费者权益保护有关的民事特别法(以下简称“消费者保护特别法”)的规定与民事一般法(即将要出台的民法典)相关规定不一致的，优先适用前者的规定。也就是说，从目前的立法体例上来看，我国并不会采纳如意大利、荷兰、德国那样将消费者保护相关规定全面纳入民法典之中的体例，而是会选择如日本、韩国那样在民法典之外另立消费者保护单行法的立法模式。

选择什么样的体例是在法典编纂过程中首先应当解决的问题。从世界各国家和地区的民法典编纂情况来看，采取什么样的体例是取决于各自的立法传统、法律文化、历史进程及社会现实(公共政策)等因素。我国民法典选择什么样的体例编排消费者保护问题需要根据我国的国情来决定，应当充分考虑我国的立法传统、立法现状、法律文化及社会现实等因素。

(二)民法典编纂体例对消费者保护的影响分析

与消费者问题有关的民法典编纂体例大致可以分为以德国为代表的将消费者保护相关规定全面纳入民法典之中的体例(2)有人还按照其纳入程度的不同又划分了象征性纳入模式、一般性纳入模式和全面纳入模式。参见王然：《论民法典编纂中消费者保护法的纳入模式》，载《皖西学院学报》2016年第3期。、以日本为代表的在民法典之外另立消费者保护单行法的体例、以法国为代表的把消费者保护法作为独立的法律部门制定专门的消费法典的立法模式以及以英国为代表的判例法国家只规定大量的消费者单行法却未制定民法典的立法模式。其中，同为大陆法系国家的德国、日本的立法经验对我国民事立法的影响最为深刻。

1896年通过的《德国民法典》将不同于一般私法规则的内容全部排除在外，以特别法的方式对欧共体有关消费者保护指令实现了向国内法的转化，从而形成了消费者保护相关单行法与民法典平行存在和适用的局面。受德国影响，我国1993年制定的《消费者权益保护法》也是采用了单独立法模式。不过，这种立法模式随着单行法的不断增加最终会导致法律体系的混乱。[1]在这种背景下，德国于2001年对《德国民法典》(主要是债法部分)进行了修改。此次修改的重要内容之一就是将消费者保护法中的大部分规定全面纳入民法典之中，使消费者保护成为一般私法的组成部分，结束单行法与民法典并行存在和适用的局面，使消费者保护成为民法本身的目的之一。我国民法一直以来深受德国民法的影响，但《德国民法典》的这一修改并未引起我国民法学界的足够重视，一直等到2017年《民法总则》出台，我国才正式结束了独立于民法一般规则的消费者单独立法模式，确立了消费者保护法的民法特别法的法律地位，明确了民法典之保护消费者这一民事主体权益的使命。

近年来，我国制定颁布了大量的消费者保护单行法，但在大陆法系国家，单行法在配合民法典发挥作用的同时，也会导致对法典中心主义的冲击。因为在民法典颁布之后，随着大量单行法的衍生，出现了“去法典化”(decodification)的现象[2]128，而单行法之间难以自发地形成一个富有逻辑性的整体，这既不利于法律的统一适用，也不利于构建科学完备的消费者权益保护立法体系。

民法典编纂应当强调法典中心主义，从法典中心主义和民事立法体系化的要求出发，我们的民法典应当在“最大范围内尽可能地就所有的民事事项作出规范”，如果民法典过多地依赖司法解释和民事特别法，就在一定程度上背离了法典中心主义的要求。[3]在消费者保护单行法已经大量存在的状况下，唯一的路径就在于制定出一部内容完备、体系合理的民法典，以解决单行法缺乏体系化所带来的问题。[2]133

二、消费者保护一般法与特别法的最优组合探析

(一)消费者保护一般法(0%)+消费者保护特别法(100%)的组合

一些国家将散见于各部门法中关于消费者权益保护的规定进行系统整理后制定了专门的消费法典，如《法国消费法典》和《意大利消费法典》。像这些国家可以说消费者法已自成体系，相当于一个独立的部门法，消费者问题在本体系内就可以得到解决，无须其他领域法律法规的协助，否则专门制定消费法典便失去了其意义。这种组合最有利于消费者保护自不必多言。

(二)消费者保护一般法(≤50%)+消费者保护特别法(≥50%)的组合

我国当前采取的正是这种组合模式。我国在《民法总则》中正式纳入消费者概念，已经表明了立法者的消费者保护法乃为民法特别法的立场，进而协调了民法与消费者法之间复杂的关系，结束了围绕消费者法性质为何争论不休的局面。既然消费者法属于民事特别法的事实已确定，对于消费纠纷不仅可以适用消费者保护特别法，同时还可以适用民法典一般规定成为理所当然。在《民法总则》实施前，消费者保护一般法当属《消费者权益保护法》，而其他消费者保护相关法律法规则属于消费者保护特别法。但是，《民法总则》正式施行以后，《消费者权益保护法》不再具有消费者保护一般法的地位，包括该法在内的所有消费者保护相关法律法规都应当归入消费者保护特别法的范畴。然而，民法典理应注重的是抽象性、统领全局性，因此只有在把消费者保护具体规定配置在消费者特别法之中，而民法典中仅对消费者保护一般规则和原则做出规定时，才能够维护民法典的上述应然特点。可以说，这种组合也能够达到有效保护消费者权益的目的，只是在这种组合下会存在基本法与特别法衔接不当或因互相推诿而产生法律漏洞的可能性。

(三)消费者保护一般法(100%)+消费者保护特别法(0%)的组合

这种组合意味着将消费者保护规定全面纳入民法典之中，不另设消费者保护特别法。虽然德国已经在践行这种立法模式，但这种立法模式存在的问题在于民事主体类型不仅限于消费者，若在民法典中对如何保护作为民事主体诸类型之一的消费者的问题规定得面面俱到，有恐伤及其他民事主体的法律地位，且会使民法典失去其高度概括性、抽象性等应然特点。不仅如此，随着社会经济的快速发展，消费领域的问题将会不断更新，这就会要求相关法律规定及时做出相应的调整，若在民法典中对消费者保护问题做出了全面细致的规定，必然会导致不得不时常修改民法典的局面，而这不利于维护民法典的稳定性及权威，也将会大大减损制定民法典的意义。也就是说，这种组合模式存在表面上抬高消费者民事主体地位，实际上却不利于全面维护消费者权益的弊端。故笔者认为，这种组合在三种组合模式中最不可取。

三、消费者权益民法保护的必要性及消费领域主要民事问题的对策

(一)消费者权益民法保护的必要性

一直以来，消费者权益保护采取的是包括民法保护、行政法保护、刑法保护等在内的多重保护机制。那是因为，消费领域存在一般侵害消费者个人利益的行为，也存在侵害消费者利益的同时又侵害社会公共利益的行为以及严重侵害消费者权益和社会利益而构成犯罪的行为，因此，消费者权益保护需要根据不同情形，采用民事的、行政的和刑事的多种手段进行保护。但是，其中最常用的手段就是民法保护机制，其理由可以从作为消费者保护相关法律法规调整对象的消费法律关系的特点、消费者权利以及经营者责任等几个方面进行分析。

首先，消费者保护相关法律法规所调整的消费法律关系虽然包括国家与消费者、经营者之间在不平等基础上发生的社会关系[4]44，但主要调整的部分仍然是消费者与经营者之间的关系，而经营者与消费者之间法律关系的性质是交易关系，是横向的平等民事主体之间的法律关系。无论是在消费者和经营者之间发生的买卖合同关系还是服务合同关系，都不是国家和公民、组织之间的纵向法律关系，而是个人与个人之间的关系，是民事主体与民事主体之间的法律关系。这样的关系当然是平等主体之间的民事法律关系[5]，相应地民法保护机制也成为消费领域最重要的保护机制。

其次，《消费者权益保护法》第7条至第15条归纳了消费者安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重和信息得到保护权及监督权等九项权利。这些权利虽然由消费者的弱者地位决定了其与一般民事权利有所不同，但就如经营者再强大，经营者与消费者之间的法律关系都不可能变成纵向的法律关系一样，作为二者间形成的横向法律关系内容之一的消费者权利性质只能是私法权利。加之，消费者的以上九项权利大致可归纳为消费者人身权和消费者财产权两大类，而人身权与财产权共同构成了民法中的两大类基本民事权利。既然是民事权利，其保护必然以民法保护为主。

第三，《消费者权益保护法》第七章中对经营者损害消费者利益的责任做出了规定。虽然本章中同时对经营者的行政责任(如第56条)和刑事责任(如第57条)作出了规定，但大部分规定都是对经营者侵害消费者私人利益时应当承担的民事责任做出了规定(如第48条至第55条)。追究民事责任必然会适用民事法律规范，而追究经营者的民事责任的结果就是实现和保障了消费者的民事权益。

综上所述，消费者权益应当纳入民法保护对象的范畴，制定民法典以及完善民事法律法规之际，应当同时考虑如何加强消费者保护的问题。

(二)消费领域主要民事问题的对策

此部分因篇幅问题仅对与民法典特别是合同编的编纂有关的消费领域的合意及格式条款问题进行分析。

1.合意的问题

(1)消费合同的特殊性

“合同”是基于两个以上相互对立的意思表示达成一致而成立的。[6]35消费合同亦是建立在先根据自己的意思决定自己的权利义务关系，而后才受到法律约束力的私法自治原则的基础之上的。因此，消费者不应被非基于自己的意思而订立的合同所拘束。[7]57对于经营者发出的要约，消费者若没有做出承诺，则合同不成立。消费者亦没有必须做出承诺的义务。在经营者单方面寄送商品，并赋予消费者在“如果不需要请在一周之内退还，若不退还将视为已承诺”的消极选择权的情形下，即使消费者在该期限内没有退还寄来的商品，也不应该被认为是合同已经成立。[7]60

消费合同虽属于合同的一种，但消费合同有着不同于一般合同的特殊属性。因我国没有像日本那样的专门的《消费者合同法》，故关于消费合同暂且只能期待民法典合同编对此做出相应的规定。需要注意的是，在对消费合同做出规定时，应当充分考虑消费合同的特殊性。

此外，关于与消费者密切相关的电子商务合同的成立及其时间，2018年8月31日第十三届全国人大常委会第五次会议表决通过，自2019年1月1日起施行的《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)做出了相关规定。该法第47条规定：“电子商务当事人订立和履行合同，适用本章和《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国电子签名法》等法律的规定”；该法第49条规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”由此可知，在电子商务领域，合同的成立也需要经过要约和承诺两个阶段，只是在当事人没有另行约定的情形下，根据电子商务的特点对合同成立及其时间做出了特别规定。

(2)消费者判断能力欠缺时的救济措施

在消费领域，因经营者与消费者之间存在着信息量、合同交涉能力等方面的差距，故消费者经常处于判断能力欠缺的状态。所谓的判断能力欠缺，大致可以分为接近于零的情形和虽有一定的判断能力但很难说是具有完全的判断能力的情形。对于前者，合同完全没有拘束力(即无效)；而对于后者，先视为合同对其有拘束力，同时赋予判断能力欠缺的一方能够从合同拘束力中脱离出去的自由，这样才能称得上是合理的。[8]26

判断能力的欠缺往往与合同意思表示不真实及意思表示不自由相联系。关于合同意思表示不真实，各国民法一般对真意保留、通谋虚伪表示及错误等三种类型做出了规定。(3)我国《民法总则》第146条对通谋虚伪行为做出了规定。关于错误，有学者认为“法律错误属于重大误解制度的特殊问题”，参见李俊青：《论民法上的“法律错误”——兼论我国〈民法总则〉“重大误解”规定的实施》,载《政治与法律》2017年第6期。很多学者建议把“重大误解”改为“错误”，因此，《民法总则》第147条有关重大误解的规定，可以理解为是对“错误”做出了规定。目前，我国包括《民法总则》在内的现行法律法规尚未对真意保留即单独虚伪行为做出规定，然而，单独虚伪行为和通谋虚伪行为是两个不同的概念，应当对二者进行区分，并对各自的法律效果分别做出规定。遗憾的是我国《民法总则》并未对表意人单方虚伪行为即真意保留对民事法律行为效力的影响设置一般性规定。关于真意保留，《德国民法典》第116条规定：“表意人对于表示事项内心保留有不愿的意思，其意思表示并不因此无效。但是如果对于另一方作出意思表示且另一方知其有保留时，其意思表示无效。”2017年颁布通过的日本民法修正案(以下简称“改正法”)对原《日本民法典》总则编中的真意保留做出了修改。关于真意保留，改正法第93条规定：“相对人知道或应当知道该意思表示并非表意人的真意的，该意思表示无效。依据前款但书规定的意思表示的无效，不能对抗善意第三人。”这是以因真意保留而无效的行为作为前提，为保护具有法律上利害关系之人，将类推适用日本现行民法典第94条第2款(有关通谋虚伪表示的规定)的判例(最判昭44.11.14)予以明文化的规定。此外，《韩国民法典》第107条规定：“表意人明知非真意而为的意思表示有效。但相对人知道或者应当知道表意人非真意时则无效。前款意思表示的无效，不得对抗善意第三人。”我国台湾地区“民法典”第87条也做出了类似规定：“表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。”可见，以上国家或地区均做出了在相对人明知或应当知道对方真意保留时，认定其意思表示无效的规定，日本、韩国以及我国台湾地区还进一步对第三人为善意的情形作出了规定，笔者比较认同这种规定方式。

关于通谋虚伪表示，我国《民法总则》第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，即认定通谋虚伪行为无效。该条款被认为是“通谋虚伪”法律概念的创设，实际上是照搬了《德国民法典》第117条。此外，关于通谋虚伪表示，《日本民法典》第94条规定：“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人”；《韩国民法典》第108条规定：“与相对人通谋而为的虚伪意思表示无效。前款意思表示无效，不得对抗善意第三人”；我国台湾地区“民法典”第87条规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人”。值得一提的是，我国《民法总则》草案四审稿中存在的但书规定(但双方均不得以此对抗善意第三人)最终被删除，最终还是借鉴了《德国民法典》，没有对第三人为善意的情形做出任何规定。但《民法总则》施行后，对于如何保护通谋虚伪表示下善意第三人的问题，已成为不容回避的问题。遗憾的是，民法典(草案)合同编中没有对通谋虚伪表示做出进一步规定。笔者认为，我国应当借鉴日本、韩国以及台湾地区等国家或地区的相关规定，在民法典中对通谋虚伪表示下的善意第三人保护问题做出规定。

在民法理论上，重大误解又称为错误。关于错误，我国《民法总则》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”在日本，鉴于判例及学说认为错误的效果比起无效更接近于撤销，此次改正法第95条第1款规定：“意思表示是基于下列错误作出的，且其错误从法律行为的目的及交易上的社会一般理念来看重要时，可予以撤销……”值得注意的是，原《日本民法典》并没有对动机错误作出明文规定，但日本判例认为，动机错误原则上不构成《日本民法典》第95条中的“错误”，但在“表意人作为该意思表示的内容，向对方作出表示的情形”下例外地构成“错误”(最判昭29.11.26等)。鉴于此，改正法第95条第1款第2项做出“表意人对法律行为基础事实的认识不正确的错误”可以撤销的规定，在同条第2款中做出“前款第2项中规定的意思表示的撤销，只能在其事实作为法律行为基础的事实被表示出来的情形下才能进行”的规定，从而对动机错误可成为撤销对象及可进行撤销的情形做出了明文规定。我国包括《民法总则》在内的现行法律法规尚未就动机错误对于法律行为效力的影响做出规定，然而，实务中动机错误却时常出现，故此问题同样不可回避，期待在民法典分编中对动机错误做出相应规定。在尚无法律依据可以遵循的情形下，建议实务中借鉴日本的做法，在当事人已将其动机表达出来，使之成为法律行为内容的情况下，认定动机错误影响法律行为效力。[9]148此外，改正法第95条第4款做出“依据第1款规定的意思表示的撤销，不得对抗善意无过失的第三人”的规定，即新设了原《日本民法典》第95条中没有的第三人保护规定。《韩国民法典》第109条也做出了基于错误的意思表示的撤销不得对抗善意第三人的规定。期待我国民法典也对如何保护错误下善意第三人的问题做出相应规定。

关于意思表示不真实，我国《电子商务法》三审稿草案第47条第2款曾做出“当事人在电子商务中推定其具有相应的民事行为能力，其意思表示真实。但是，有相反证据证明的除外”的规定，不过最终颁布实施的现行《电子商务法》第48条第2款中已删除了推定意思表示真实的内容，只是保留了“电子商务经营者应当保证用户在提交订单前可以更正输入错误”(同法第50条第2款)的规定。暂且可以认为该法第50条第2款是对在电子合同使用自动交易系统的情形下，在人机互动中用户发生输入错误即基于错误做出意思表示时的救济规定，但总体而言，《电子商务法》并没有对意思表示不真实做出任何规定。依据《电子商务法》第47条的规定，当《电子商务法》对合同订立有关问题未做出规定时，可以准用《民法总则》《合同法》或《电子签名法》等法律规定。因此，当电子商务中发生意思表示不真实的情形时，也是有法可依的。

意思表示不自由(4)“意思表示不自由”的合同是指一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下与之订立的合同。此种合同的订立为意思表示不自由民事行为的一种表现形式。对此，我国《民法通则》第58条(三)特别规定为无效民事行为。参见马立源：《意思表示不自由合同行为的有效性》，载《中国市场》2006年27期。包括欺诈和胁迫等，大多数国家的民法(如《德国民法典》第23条、《日本民法典》第96条、《韩国民法典》第110条、我国《民法总则》第148条及第149条)中均规定基于欺诈而做出的意思表示可以撤销。关于基于胁迫而做出的意思表示，《德国民法典》和《韩国民法典》中是作为可撤销的意思表示予以规定，而《日本民法典》中并没有承认胁迫是意思表示不自由的一个类型，只是在判例、学说中对其予以认可。我国《民法总则》第148条至第150条将欺诈和胁迫的法律效果统一规定为相对无效(可撤销)。至此，欺诈、胁迫的法律效果出现了三种判断标准：《民法总则》认为相对无效，《民法通则》(第58条)认为绝对无效，《合同法》(第52条)则以是否损害国家利益为分界线区分判断为相对无效和绝对无效。[10]基于新法优于旧法的原则，可先排除适用《民法通则》的绝对无效观点，而《民法总则》的规定与《合同法》规定具有异曲同工之妙。或许是基于这种考虑，民法典(草案)合同编中删除了现行《合同法》第52条有关规定。

需要注意的是，考虑到消费者处于弱势地位，故在消费领域中对经营者欺诈行为做出了比《民法总则》《合同法》更为严格的规定，如我国《消费者权益保护法》第55条第1款、《食品安全法》第148条等条文中对经营者的欺诈行为做出了惩罚性赔偿规定。

(3)合同形式问题

在民法上，只要当事人之间达成合意即可成立合同，对于合同形式没有特别要求。依据我国《合同法》第10条的规定，当事人订立合同，可以采用书面、口头及其他形式。(5)民法典(草案)合同编第469条保留了此规定。但是在消费合同的情形，如果合同仅基于合意即可成立，不以书面合同为必要的话，作为对交易普遍外行的消费者来说，会产生很多问题。比如，会存在消费者轻率地订立合同，或者在合同内容或交易条件复杂时，在尚未对其完全理解的情形下签订合同等对消费者不利的情形。[11]45对此，在很多国家要求一些消费合同必须采用书面形式缔结，并赋予经营者此项义务。笔者认为，这有利于消费者权益的保护，目前民法典(草案)合同编中并未针对消费合同的特殊性做出特别规定，期待对此问题做出相应规定。

(4)意思表示的生效时间

根据我国《合同法》第16条和第26条的规定，关于意思表示的生效时间，我国采取的是到达主义原则，即要约和承诺均在到达对方时才生效。关于合同生效的问题，同法第32条和第33条中又进一步规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”此外，关于此问题除了刚刚施行的《电子商务法》对合同成立问题做出规定(6)《电子商务法》第49条第1款规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”之外，《消费者权益保护法》等消费者保护特别法中并没有对消费合同的成立与生效问题做出详细规定，也就是说一般的消费合同的成立与生效援用《合同法》(不久之后即将出台的民法典合同编)相关规定即可。就目前而言，民法典(草案)合同编并没有基于考量迅速普及的网络及消费者弱势地位等因素对网络交易中的与消费者利益有关的合同问题做出特别规定。笔者认为，在尚无专门的《消费者合同法》的情形下，未来的民法典合同编中应当对此内容做出相应的规定。

2.格式条款问题

消费者交易通常采用由经营者事先制定格式条款，并基于该格式条款订立合同的方式。在大量生产、交易、消费的现代社会里，以相同的给付为内容的合同大量地被订立，加上平等观念的全面渗透，像公寓或汽车等买卖中，每个人都希望能够签订相同内容的合同。正是这种状况，为格式条款的利用提供了基础。现如今，不利用格式条款的交易反倒成了例外情形。[8]115只要格式条款的内容对于交易当事人而言是公平合理的，就企业来说既可以节省员工、时间和费用，还能准确预测出交易效果；另一方面，基于以上原因商品的成本会减少，这意味着商品的价格也会随之减少，因此对于消费者来说也同样会获得利益。[12]195

然而，现实生活中存在因格式条款的内容极其费解，消费者对其内容难以理解，甚至有时连读也无法读的问题。不仅如此，经营者在订立合同时或订立合同后，既不向消费者说明也不向消费者交付格式条款，使得消费者欲获取格式条款也很难的情形并不罕见。尤其需要注意的是在网络交易环境下经营者并不是直接与消费者交换记载合同条件(由格式条款构成)的书面文件，合同条件只是在网站上提示，因此在很多情形下消费者是在未明白或未完全明白该合同条件内容的基础上做出了同意的表示。如果是面对面交易，相关法律或行业规范往往要求在订立合同之际对合同条件进行提示乃至说明，在经过这种提示或说明后当事人若表示同意，该格式条款就可以编入合同之中。[13]44然而，在合同当事人并非面对面的网络交易中，欲把格式条款编入合同内容之际应当采取何种方式提示格式条款等问题需要进一步研究。关于格式条款，虽有通过行业规则照顾消费者利益的情形[14]212，但很多时候是对消费者利益关怀不足。

格式条款的内容因由经营者单方面制定，往往对经营者有利而对消费者不利。又因二者间存在信息或交涉能力方面的差距，通过交涉进行修正成为事实上不可能，这就使对格式条款的内容或条件进行规制成为必要。作为格式条款的规制方法包括行政性规制、自主规制、立法规制、司法规制及社会规制等。其中，立法规制方法是最有力的规制方法。日本《消费者合同法》(2000年)有关不合理条款的规定、韩国《格式条款规制法》(1986年)以及我国《合同法》第40条(民法典(草案)合同编第497条)、《消费者权益保护法》第26条、《海商法》第44条及第126条第1款、《保险法》第17条及第30条等条文均是在这种需求下所产生的规定。倘若我国没有借鉴和学习国外的做法，制定一部普遍适用的《格式条款规制法》的立法计划的话，期待在民法典合同编中能够对格式条款规制问题做出全面的规定。

此外，有学者指出，不仅是格式条款，经营者与消费者之间订立的个别条款、规定合同目的或价款的条款也应当纳入规制对象的范畴。[15]99笔者认同这种观点。

四、如何借民法典编纂之机加强对消费者权益的保护

目前我国的消费者保护法体系，已呈现出高度复杂性。这种高度复杂的消费者保护法体系，会造成各法律规范之间在价值和逻辑方面的冲突，以及法律适用的不便。为了能够更好地维护消费者权益，有必要使这些法律规范构成逻辑和价值融通的一体，便于执法机关正确适用法律并有效解决消费纠纷。在《民法总则》实施之前，我国消费者保护的法律依据仅为法律的特别规则，而特别规则未予规定的情况无法通过解释适用民法的基本原则和规则予以保护[16]，自《民法总则》正式纳入消费者概念后，在解决消费纠纷之际，若消费者保护特别法中没有相关规定，则可以直接适用作为消费者保护一般法的民法典基本原则或具体规定。民法典是以“保护民事主体的合法权益”(第1条)为目的而制定的法律，既然《民法总则》第128条已将消费者列入民事主体的范围，保护消费者权益理应成为民法典所要追求的价值之一。虽然从目前的立法体例来看，我国并不会采纳将消费者保护相关规定全面纳入民法典之中的体例，但我国《民法总则》将消费者纳入民事主体范围之内，可以说是为民法典能够作为消费者保护一般法统领消费者保护相关法律法规、裁判者在解决消费纠纷时能够直接运用民法典规则或基本原则来处理案件提供了法律依据。不仅如此，还为在民法典各分编中设置消费者保护相关规定打下了坚实的基础。

笔者认为，民法典分编编纂中能够配置消费者保护规定的主要是合同编和侵权责任编，建议在这两编中作出如下调整：

首先，建议在合同编典型(有名)合同中增加规定消费合同。目前民法典(草案)合同编中增列的有名合同包括保证合同、保理合同、物业合同、合伙合同，并没有将消费合同纳入有名合同的范畴予以规定。

消费者交易中经常能见到的已在民法、商法相关法律法规中做出规定的合同类型主要包括以下几种：买卖合同、消费借贷合同、租赁合同、承包合同、委托合同、寄存合同、电子商务领域的消费合同、运输合同、保险合同、旅游合同；等等。此外，关于医疗合同，只有营利性的医疗机构所提供的医疗服务，才属于消费者权益保护相关法律法规所调整的范畴。也就是说，当消费者因营利性医疗机构所提供的医疗服务其权益受到侵害时，就可以适用消费者保护相关法律法规来维护自己的权益。可以认为，以上与消费者有关的合同类型构成了一个消费合同群，有的国家甚至专门制定了规制消费合同的法律(如日本的《消费者合同法》)。笔者认为，不论是从消费合同的规模来看，还是从其影响力来看，都有足够的理由将以上被分散规定在各部门法中的与消费者有关的合同归纳为“消费合同”后将其上升为有名合同的一种规定在合同编之中。

其次，建议在侵权责任编中增设消费侵权的有关规定，特别是有必要对通过互联网等信息网络进行的商品交易或者服务交易中消费者权益受到侵犯时的救济方法、经营者或第三人的侵权责任等做出相应的规定。此外，民事赔偿以所造成的实际损害为限，遵循损失多少赔偿多少的原则，《消费者权益保护法》和《食品安全法》中所规定的惩罚性赔偿可以说是该原则的例外。笔者认为，侵权责任编应当对惩罚性赔偿这种例外情形做出提示性规定，即在民事一般法中提示惩罚性赔偿规定的存在，从而增加其合理性。

第三，建议在《民法典》中清楚界定消费者的内涵与外延的同时，在侵权责任编中对特殊类型的消费者做出特别规定。例如，依据《消费者权益保护法》第28条的规定，在我国，金融消费也适用消费者保护法律法规，即该条明确了接受证券、保险、银行等金融服务的金融消费者的消费者法律地位。但由于我国以《消费者权益保护法》为中心的消费者保护法律体系自身还很薄弱，在传统的消费领域还不能充分保护消费者的合法权益，所以将“金融消费者”简单地作为“消费者”概念在金融领域的延伸和特别化，还无法满足金融消费者保护的需要。[17]关于加强对这类特殊消费者的保护，鉴于《消费者权益保护法》于2013年刚刚被修改，近期对其再次进行修改的可能性较小，且不适宜不断增加消费者保护单行法的数量及规模，目前也只能期待民法典侵权责任编对此有所作为。

民法典的制订是一项宏伟而艰巨的工程，应有整体、全局设计。[18]在处理好基本法与单行法的基础上，期待我国最终制定出一部追求实质公平、对弱者给予特殊保护的21世纪民法典。