德国保密授权专利实施运用制度的借鉴研究

甄薇薇

（有色金属技术经济研究院有限责任公司，北京 100080）

目前，实行专利制度的绝大多数国家相继建立了保密专利制度。虽然各国对保密专利的管理有一些共同点，但由于受本国政治、经济、军事、历史以及专利制度等因素的影响，管理模式不完全相同。各国对保密专利的管理通常有两种模式[1]，一种是保密扣押模式，即颁发保密命令，中止专利授权程序，使专利申请处于保密状态，在解密之前，不授予专利权，这种保密专利的管理模式以美国、英国和法国等国为典型代表；另一种是保密授权模式，即授予保密专利权，但授权的专利处于保密状态，例如，德国和我国对保密专利实行这种管理模式。

由于德国对保密专利也实行保密授权模式，因此，本文选取保密专利实行保密授权模式且运用相对成功的德国进行评述。

1 德国保密授权专利实施运用制度研究

1.1 德国专利申请的定密

在德国，当一件专利申请递交到专利局后，首先由专利局初审部门进行筛查，所有属于国际专利分类号（IPC）某个类别的发明专利和实用新型专利的申请（该国际分类号由德国国防部给出，在这些分类号下的专利申请可能包含国家机密），会被移送到设置在专利局内部的“99号办公室”。在“99号办公室”，上述专利申请将被归入四类专业领域（见表1），并且由国防部相关的专业鉴定人（这些鉴定人会定期审查专利局的专利申请文件）负责初审一项申请是否符合刑法第93条规定的保密需求。根据初审结果，对于确定不属于国家秘密的专利申请，可以直接进入正常的专利审查程序，否则，会书面告知专利局，该专利申请需要转交位于波恩的审查部门进行保密终审，并且在终审结果出来前，专利申请材料将被暂时归入“机密”一级。终审由国防部的技术专业评估部门进行，如有必要，其他联邦部门（联邦经济与技术部）也可共同参与。德国国防部会在规定的期限内将材料送还专利局，并附上下列两类命令中的一种：一种是专利申请不属于国家秘密；另一种是专利申请需要保密（即施加保密令），并且给出认定理由、密级等信息。最后，由专利局颁发该保密令。

根据德国专利法第53条的规定，保密专利的定密期限一般为4个月，4个月内未向申请人送达保密令的，视为该专利申请不需保密。如果4个月内无法完成保密审查的，可在通知专利申请人后，再延长2个月。此外，即便专利法第53条所规定的期限届满，也并不意味着定密程序结束，实际上，保密令也能够在专利法第53条规定的期限届满之后被颁布（但是需要在发明公示之前），因为根据刑法第93条，保密令颁布的理由仅仅是国家秘密的存在。在期限届满之后才颁布保密令，当事人不得再以专利法第53条规定的“申请人或者了解发明信息的其他任何人对该发明是否必须保密存在疑问，都可以认为该发明无需保密”这个理由来进行抗辩。

表1 可能被定密的四个类别

从上述定密程序来看，德国的专利申请并非由专利申请人自行定密，而是由国防部和专利局共同完成定密，且定密程序非常严格，因此因涉及国家秘密需要保密的专利申请数量极少。根据德国专利和商标局的官方统计结果，德国在1964年到1975年间，每年只有约100到150份专利申请被采取保密措施；至1990年止，每年有50到100份专利申请被保密，1991-2002年，被保密的专利申请数量（除了1998年）在20份左右波动。此外，需要保密的专利申请有其典型的产生原因，这就导致几乎不存在自筹经费投资研发的申请人，而主要是那些国家投资研发的申请人。德国对保密专利的授权管理制度既实现了对涉及国家安全的发明创造保密的目的，又有效的将科技成果实施运用并产生经济效益，带动国民经济的发展。

1.2 德国保密专利的解密制度及实施运用

根据德国专利法，解密一项保密专利（即废止保密令）有三种方式，一是专利局依职权重新审查保密令是否还有必要，二是德国国防部要求解密，三是申请人或权利人的请求解密，最终都须德国国防部审定才能解密，解密和定密的审查标准相同。德国是每年对保密令审查一次，无须再保密的，予以解密，解密后的专利的实施运用方式与普通专利相同。

2 我国国防专利实施运用方面的现状及存在的问题

2.1 我国国防专利实施运用方面的现状

我国的保密专利主要包括国防专利，我国国防专利由中国人民解放军装备发展部国防知识产权局主管相关工作。国防专利制度建立的目的是最大限度平衡国防安全的需要和国防专利权人利益的维护之间的关系,实现促进国防科学技术进步的目的。知识产权强国建设中,国防专利作为国家重要的战略资源,正成为维护国家安全和国防利益的基石。

近年来，我国国防专利申请数量持续增长，军工系统积累了大量优质国防专利技术，但大量专利陷入“沉睡”状态[2]。据统计，我国国防科研项目成果中5%左右申请了专利，在申请的专利技术中仅有10%-20%最终转化到商业生产中，远低于世界发达国家50%-60%的转化率[3]。

2.2 我国国防专利实施运用方面存在的问题

（1）我国国防专利在解密制度上存在解密时间长的现象

我国国防专利的解密条件通常包括两种情况：第一，国防知识产权局对保密期限己过的国防专利，自动进行解密。第二，专利权人自行提出解密申请。对于第一种国防专利解密条件，虽然《国防专利条例》第五条规定了国防专利权的保护期限为20年[4]，但只规定了国防专利保密的期限，我国国防专利解密制度尚未形成有效机制，在执行上还存在薄弱环节。对于专利权人自行提出解密申请的方式，当专利权人认为国防专利已满足有新技术接替，或者通过权衡各方面之间的利弊关系，认为解密对国家更有利等条件时方可进行解密。但由于国防专利在技术标准、考核导向等方面与民用市场有较大差别，需要进行大量的二次开发，设备、固定资产等投入较大，市场前景并不明朗，导致国防专利解密和转移转化存在市场风险。因此，专利权人自行提出国防专利解密申请的积极性并不高，我国国防专利在解密制度上存在解密时间长的现象，导致大量的国防专利处于“沉睡”状态。

（2）我国对国防专利实施运用的补偿制度不完善，制约了我国国防专利的实施运用

由于国防专利的保密属性，导致其授权后难以实施运用，即使实施运用，一般向研究单位支付成本性质的“实施费”，专利权人除获得国防专利补偿费之外,对成果的收益分享较少[5-7]。由于研究单位和研发人员对国防专利在实施运用中所取得的收益分享较少,这就可能降低其对国防专利继续研发和推广实施的积极性。

3 完善我国国防专利实施运用制度的建议

（1）借鉴德国保密专利的解密制度，加强我国解密制度的建设。针对我国国防专利在解密制度上解密时间长的问题，建议借鉴德国的解密制度，设立专门的解密审查机构，定期对己授权的国防专利审查是否还有必要保密,需要继续保密的国防专利及可以解密的国防专利的情况向国防专利的授权机构汇报。同时建议解密审查机构成员由技术专家和法律专家组成，并制定解密的标准、规则、具体操作程序。

（2）确保国防专利的有偿实施运用。由于国家投资的国防项目在研制过程中产生的国防知识产权，专利权人除获得国防专利补偿费之外,对成果实施运用过程中的收益分享较少，这就可能导致专利权人对国防专利实施运用的积极性不高。建议设立国防专利有偿实施运用机制，原则上单位、个人实施运用国防专利的,要向专利权人支付一定的使用费。