新冠肺炎疫情防控背景下妨害传染病防治罪的理解与适用

戴中祥

(武汉科技大学 文法与经济学院，湖北 武汉 430065)

庚子年初，一场突如其来的新型冠状病毒感染肺炎疫情(以下简称“新冠肺炎疫情”)席卷武汉，并随着春运大潮迅速扩散至全国，严重威胁着广大人民群众的生命健康。为保护人民生命安全和身体健康，党中央及时应对、科学布控、精准施策，力争取得这场疫情防控人民战争、总体战、阻击战的全面胜利。为依法惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪行为、保障人民群众生命安全和身体健康、保障社会安定有序以及保障疫情防控工作顺利开展，2020年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称“两高两部”《意见》)。由于当前新冠肺炎疫情在境外呈现蔓延扩散态势，通过口岸向境内倒灌成为现实危险，为依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪，2020年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署印发《关于进一步加强国境卫生检疫工作 依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》(以下简称“五部门”《意见》)。其中，“两高两部”《意见》与2003年5月抗击“非典”期间最高人民法院、最高人民检察院发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《“两高”解释》)相比，增加了妨害传染病防治罪的相关条文说明。因为妨害传染病防治行为直接、严重破坏疫情防控工作的有效开展，直接对防控形势、防控秩序造成严重威胁，是依法及时打击的重点，但实践中，妨害传染病防治罪的法律适用在理论和实践上均仍存在一定分歧，为加强办案指导，最高人民法院、最高人民检察院先后编发了几批妨害疫情防控犯罪的典型案例。笔者注意到，典型案例中妨害传染病防治罪案件占了相当比重，如在最高人民检察院已发布的前三批共计21个案例中，共选编发布了5个妨害传染病防治罪案例，占了前三批案例的近四分之一。为准确打击新冠肺炎疫情防控期间的妨害传染病防治犯罪行为，有必要对妨害传染病防治罪的理解与适用进一步开展学术讨论，以解决认识分歧，为疫情防控提供法治理论支撑，为司法实践提供操作指引。

一、妨害传染病防治罪之法律依据梳理

根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第330条规定，妨害传染病防治罪是指单位或者个人违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为：①供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；②拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；③准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；④拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。个人犯妨害传染病防治罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚。甲类传染病的范围依照《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)和国务院有关规定确定。

从《刑法》第330条可以看出，成立妨害传染病防治罪的前提是行为特征具有引起甲类传染病传播或者有传播严重危险，否则，无法直接适用妨害传染病防治罪，而根据《传染病防治法》第3条的规定，甲类传染病仅包括鼠疫和霍乱，传染性非典型肺炎不属于甲类传染病。如一些单位或个人违反《传染病防治法》的规定，拒绝执行有关防控措施，引起传染性非典型肺炎传播或者有传播严重危险的行为，就无法按照妨害传染病防治罪定罪处罚。

2003年“非典”期间，为解决相关犯罪行为无法按照妨害传染病防治罪定罪处罚的难题，《“两高”解释》规定：故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

“非典”疫情过后，2004年8月，第十届全国人大常委会第十一次会议修订了《传染病防治法》，其第4条增加规定：对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。该条规定实际上把乙类传染病中的特定类型参照甲类传染病进行预防和控制。2008年6月，最高人民检察院、公安部印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《追诉标准》)规定：违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：①供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；②拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；③准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；④拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。并明确“按甲类管理的传染病”，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。《追诉标准》实际上以司法规范性文件的方式将《刑法》第330条规定的构成妨害传染病防治罪的“甲类传染病”扩大解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。《追诉标准》中这一规定符合全国人大常委会修订《传染病防治法》时，专门增加规定对个别乙类传染病采取甲类传染病防控措施的立法本意。

由于本次新型冠状病毒肺炎疫情无论是疫情的严重性还是广泛性，均不亚于甲类传染病，2020年1月20日，中华人民共和国国家卫生健康委员会(以下简称国家卫健委)发布的2020年第1号公告明确：经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。“两高两部”《意见》规定：其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。“两高两部”《意见》实际上是沿用了《追诉标准》的路径，以司法规范性文件的方式明确将引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为纳入妨害传染病防治罪调整范围。

尽管“两高两部”《意见》并非立法，也非司法解释，而是为贯彻落实2020年2月5日中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过的《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》，根据有关法律、司法解释的规定制定的规范性文件，但需要注意的是，“两高两部”《意见》虽为司法政策，却为最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同发布，明确针对新冠肺炎疫情防控期间出现的违法犯罪案件，因此，在司法实践中，对于涉及新冠肺炎防疫相关的案件，司法实务部门必然对“两高两部”《意见》予以高度重视和充分运用。

但也有学者提出质疑，如罗翔认为，“两高两部”《意见》关于妨害传染病防治罪的相关规定与罪刑法定原则存在一定冲突，对于相关行为可以按照过失以危险方法危害公共安全罪处罚，而不能按照妨害传染病防治罪处罚，因为《刑法》第330条规定成立妨害传染病防治罪的前提必须是要引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，甲类传染病的范围，依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定，而《传染病防治法》仅规定了鼠疫、霍乱两种甲类传染病。虽然国家卫健委经国务院批准发布的公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，但这只是国务院对《传染病防治法》的一种解释。该公告虽经国务院批准，但并未以国务院办公厅的名义发布，虽以规范性文件的方式作出，但不是部门规章，更不是行政法规，因此该公告无论在内容上还是形式上，都不属于《刑法》第96条以及相关司法解释所说的“国家规定”。罗翔认为，根据《刑法》第96条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2011年4月8日最高人民法院发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：《刑法》中的“国家规定”必须严格根据《刑法》第96条的规定来认定，其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：①有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；②经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；③在国务院公报上公开发布。该通知特别指出：对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。“两高两部”《意见》关于妨害传染病防治罪的相关规定与罪刑法定原则是有一定的冲突，不过这并不意味着相关行为都不构成犯罪。妨害传染病防治罪所规定的行为类型可以考虑以其他犯罪论处，比如违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的，引起新冠肺炎传播的，致人重伤死亡的，完全可以按照过失以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任①。

笔者认为，虽然《刑法》第330条明确将妨害传染病防治罪限定在“引起甲类传染病传播或者有严重传播危险的”范围内，而新冠肺炎属于乙类传染病，但本次新冠肺炎疫情无论是严重性还是广泛性，均不亚于甲类传染病造成的实际危害，已经达到了甲类传染病的程度。国家卫健委发布的2020年第1号公告对新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施，也在《刑法》第330条“国务院有关规定”的范围之内，故将此次新冠肺炎解释为《刑法》第330条第3款所称的“甲类传染病”，并不违背立法原意。“两高两部”《意见》将《刑法》第330条中的“甲类传染病”的认定范围扩大到“按照甲类管理的传染病”，扩大了《刑法》对于妨害传染病防治罪的适用范围，及时有效地激活了妨害传染病防治罪这个罪名，为妨害传染病防治罪的适用扫清障碍。“两高两部”《意见》系根据有关法律、司法解释的规定而制定，并非创设性规定，它衔接了现有法律规定，对相关规定该细化的细化、该明确的明确，具有鲜明的针对性、操作性和系统性，提高了疫情防控法治体系的实效。就当前司法实践而言，从规范适用乃至实质正义的角度，适用“两高两部”《意见》关于妨害传染病防治罪的规定并无不当。

二、准确界分新冠肺炎疫情下妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪、妨害国境卫生检疫罪的界限

妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪、妨害国境卫生检疫罪在主观恶性、违反抗拒疫情防控措施的措施种类、抗拒行为的表现和造成的后果等方面有很多相似之处，容易混淆。为正确适用罪名，做到罪刑法定、罪刑相适应，有必要对三罪进行界定区别。

(一)准确界分妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪

妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪都是违反、抗拒疫情防控措施犯罪。根据“两高两部”《意见》规定：已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的构成以危险方法危害公共安全罪。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。鉴于两罪界限不好把握，司法实践中对如何适用妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧比较突出，为严格罪刑法定原则，防止轻罪重判或重罪轻判，需认真厘清两罪界限，两罪的主要区别是：

(1)主体方面不同。当前新冠肺炎疫情背景下，构成以危险方法危害公共安全罪的主体为已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者和疑似病人；而妨害传染病防治罪的主体是一般主体，除了可以是上述的个人，也可以是其他个人(如密切接触者)或单位(包括供水单位、负责传染病病原体污染的污水、污物和粪便消毒处理的单位等)。

(2)主观方面不同。以危险方法危害公共安全罪主观方面是故意，不仅对传播病毒行为是故意的，而且对危害后果也是故意的，包括直接故意和间接故意；但妨害传染病防治罪的主观方面是混合过错，行为人抗拒疫情防控措施的行为是故意的，对危害后果则既可以是故意，也可以是过失。

(3)客体方面不同。两个罪都侵犯了新冠肺炎疫情防控秩序这一客体，但同时还侵犯了其他客体。以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体主要是公共安全，侵害的法益是不特定多数人的公共安全利益，即生命、健康等个人法益抽象而成的社会“公众”利益；妨害传染病防治罪侵犯的客体主要是公共卫生管理秩序，侵害的法益是传染病预防、控制的公共卫生管理秩序。

(4)客观行为方面不同。以危险方法危害公共安全罪的客观方面表现为两种行为方式：一是已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的，这种行为无需造成他人实际感染的后果。二是新冠肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新冠病毒传播的，这种行为需造成新冠病毒传播的实际后果。而妨害传染病防治罪的客观方面表现为除上述两类特殊主体实施的两种行为方式之外的，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为。相对于以危险方法危害公共安全罪而言，妨害传染病防治罪的侧重点应主要是不配合或拒绝疫情防控措施，但并不追求或放任病毒传播，也未实际造成他人感染的行为。

(二)准确界分妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪

妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪有很多相同点，如都妨害了公共卫生安全管理秩序，都有引起传染病传播或有传播严重危险的后果，犯罪主体均为一般主体，主观方面在拒绝检疫防疫措施方面为故意，但对危害结果出自过失等，两罪的主要区别在于:

(1)主体范围不同。妨害国境卫生检疫罪的主体是检疫传染病染疫人、染疫嫌疑人以及其他特定主体，包括自然人和单位。自然人主要是指在我国出入境的中国公民、外国公民和无国籍人。妨害传染病防治罪的主体是拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施的单位和个人，其中的个人主要是指国内的中国公民。

(2)行为表现不同。妨害传染病防治罪是拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施的行为，如隐瞒疫情相关接触史、旅居史，逃避接受检疫、强制隔离、隔离治疗，或者以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、强制隔离和隔离治疗措施等。妨害国境卫生检疫罪是指拒绝执行国境卫生检疫机关依照国境卫生检疫法提出的检疫措施的行为，如拒绝执行海关依照国境卫生检疫法等法律法规提出的健康申报、体温监测、医学巡查、流行病学调查、医学排查和采样等卫生检疫措施,或者隔离、留验、就地诊验、转诊等卫生处理措施的;知道或者应当知道实施审批管理的微生物、人体组织、生物制品、血液及其制品等特殊物品可能造成检疫传染病传播,未经审批仍逃避检疫,携运、寄递出入境的等。

(3)适用的场合不同。妨害传染病防治罪适用于在我国境内的卫生防控防治环境。妨害国境卫生检疫罪适用于在出入我国国境时的卫生防控防疫环节。

(4)危害后果中所指的传播“传染病”不同。妨害传染病防治罪中的“甲类传染病”为甲类传染病或者按照甲类传染病管理的传染病，妨害国境卫生检疫罪中的“检疫传染病”为鼠疫、霍乱、黄热病以及国务院确定和公布的其他传染病。

三、准确适用妨害传染病防治罪

为了做到主客观相统一、罪刑相适应，司法机关在办理案件时需准确理解和把握《刑法》和“两高两部”《意见》规定的妨害疫情防控相关犯罪的构成要件，明晰法律适用，统一执法标准。

(一)妨害传染病防治罪主体范围的认定问题

妨害传染病防治罪的主体为一般主体，拒绝执行防控措施的人都可能是妨害传染病防治罪的犯罪主体，但实践中对如下几种人需区别认定：

(1)已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人，虽抗拒防控措施，但其并没有进入公共场所或者公共交通工具的。已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人如果拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，或隐瞒病情或躲避相关医疗和防疫部门的排查防控，但其并没有进入公共场所或者公共交通工具，也没有其他故意传播疾病的行为，由于该行为属于拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，如果客观上引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，则可以构成妨害传染病防治罪的主体，应当以妨害传染病防治罪认定。

但是，如果已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人，抗拒防控措施，虽没有进入公共场所或者公共交通工具，但却实施危害公共安全行为的(如在公共场所故意涂抹口水、吐沫等)，则应当认定为以危险方法危害公共安全罪，而不应当认定妨害传染病防治罪。因为拒绝防控措施的行为人将口水涂抹在电梯按键上，不仅仅是拒绝防控措施的问题，而是在积极实施危害公共安全的行为，其行为并不符合“两高两部”《意见》规定的对于行为人实施的“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为”而定妨害传染病防治罪的情形。

特别强调的是，司法实践中对于“已经确诊的新冠肺炎病人”和“新冠肺炎疑似病人”的认定，应当以医疗机构出具的诊断结论、检验报告等为依据，不能随意扩大认定。需要注意的是，新冠肺炎疫情暴发后，国家卫健委等部门先后颁布了七个不同版本的《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案(试行)》(以下简称《诊疗方案》)，对新冠肺炎确诊病例、疑似病例的判断、认定标准作了不同规定。其中第五版《诊疗方案》对确诊病例、疑似病例的诊断标准分为“湖北省外”和“湖北省”，且在认定标准中有所区别，湖北省除以原核酸检测确诊病例、疑似病例外，增加了“临床诊断病例”即CT检查辅助诊断。虽然第六版《诊疗方案》和第七版《诊疗方案》已经取消了“湖北省外”和“湖北省”的区分，删除了临床诊断病例，全国统一只有确诊病例和疑似病例两个诊断标准，但是，从2020年2月5日第五版《诊疗方案》颁布到2020年2月18日第六版《诊疗方案》颁布之间所涉及的具体案件怎么认定，不同省份对于以危险方法危害公共安全罪的主体认定可否不同？在湖北省的临床诊断病例能否认定为确诊病例或疑似病例，成为以危险方法危害公共安全罪的主体？笔者认为，湖北省临床诊断病例虽然在新冠肺炎诊疗方案中单列过，但它不属于严格意义上的确诊病例和疑似病例，不能认定为“两高两部”《意见》规定的“已经确诊的新冠肺炎病人”或“新冠肺炎疑似病人”，为维护法制统一，对不同地域的犯罪主体应按统一标准进行认定，不能将湖北省临床诊断病例认定为确诊病例或疑似病例而作为以危险方法危害公共安全罪的主体，但临床诊断病例行为人抗拒防控措施，引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险的，可以认定妨害传染病防治罪。

(2)实施妨害疫情防控行为时尚未经医疗机构确诊为新冠肺炎病人或者疑似病人，但事后经诊断、检验，被确认系新冠肺炎病人或者疑似病人。对于实施妨害疫情防控行为时尚未经医疗机构确诊为新冠肺炎病人或者疑似病人，但事后经诊断、检验，被确认系新冠肺炎病人或者疑似病人的，不应适用“两高两部”《意见》关于确诊病人或者疑似病人故意传播新冠肺炎病原体构成有关犯罪的规定，因此不能认定为以危险方法危害公共安全罪或过失以危险方法危害公共安全罪，但这类行为人可以认定妨害传染病防治罪。例如，2020年2月11日最高人民检察院对外发布首批十个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案，2020年1月20日，湖北武汉市某医院从事护工工作的孙某某随家属驾车返回四川省南充市嘉陵区吉安镇。1月21日，孙某某在嘉陵区吉安镇3社吃坝坝席，期间接触多人。1月22日，孙某某出现发热咳嗽症状，其儿子开车送其到李渡医院就诊，后孙某某乘坐客车从李渡返回吉安老家，车上接触多人。1月23日上午，孙某某病情恶化，其子开车将其送至南充市中心医院嘉陵院区就诊，医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”，让其隔离治疗，孙某某不听劝阻悄悄逃离医院，并乘坐客车返回吉安镇，车上接触多人。1月23日14时许，工作人员将孙某某强制隔离治疗。其在被确诊和收治隔离后，仍隐瞒真实行程和活动轨迹，导致疾控部门无法及时开展防控工作，大量接触人员未找回。后造成21人被隔离观察，吉安镇2、3、4社三个社区被隔离观察。2月5日，南充市公安局嘉陵区分局对孙某某涉嫌妨害传染病防治一案立案侦查。南充市嘉陵区人民检察院第一时间派员提前介入，引导侦查取证②。

本案中孙某某在病情恶化就诊时，被医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”，让其隔离治疗，并非按照规定诊断标准进行正式确认其为“疑似病人”，故孙某某的妨害防控措施行为不构成以危险方法危害公共安全罪，而只能认定为妨害传染病防治罪。

(3)无症状感染者、密切接触者及有疫区旅居史等重点人员。“两高两部”《意见》对于构成妨害传染病传播罪的认定采取排除性的规定，即在不属于已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者和疑似病人构成以危险方法危害公共安全罪的“两种人员两种类型”之外，可考虑按照“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚”。因此，对于大量并非已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者和疑似病人的无症状感染者、密切接触者及有疫区旅居史等重点人员，在就诊或防疫检疫等过程中，隐瞒疫情相关接触史、旅居史，逃避接受检疫、强制隔离和隔离治疗，或者以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、强制隔离和隔离治疗措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪论处。

根据《新型冠状病毒肺炎防控方案(第六版)》，无症状感染者是指无临床症状(如发热、咳嗽、咽痛等)，呼吸道等标本新型冠状病毒病原学或血清特异性IgM抗体检测阳性者。按照第七版《诊疗方案》定义，疑似及确诊病例需具备临床表现，无症状感染者因无临床表现，不纳入每日发布的确诊病例中,但需要集中隔离14天并做进一步的检测来进行判断。如果无症状感染者在隔离期间出现了症状，则将其作为确诊病例报告并公布。无症状感染者具备传染性，病毒传播途径与确诊病例一样，能够成为传染源，具有一定的传播风险，与无症状感染者密切接触可能会感染病毒。由于无症状感染者不属于“已经确诊的新冠肺炎病人”或“新冠肺炎疑似病人”，因此不能认定为“两高两部”《意见》规定以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体，除非今后有关部门根据情况变化科学调整诊疗方案，将无症状感染者纳入确诊病例或疑似病例，无症状感染者才可能纳入以危险方法危害公共安全罪的主体范围，但目前无症状感染者只能作为妨碍传染病防治罪的主体。例如，常某涉嫌妨害传染病防治罪就属于此情形,犯罪嫌疑人常某长期在武汉市居住,2020年1月23日凌晨，常某在武汉市即将实施疫情管控措施前③，驾车带其妻儿赴长沙市，后乘飞机抵达北京市，于1月24日凌晨入住其母位于房山区的居所。在北京期间，常某未报告武汉居住史，不执行居家隔离措施，多次出入超市、药店等公共场所，2月16日其母被确诊为新冠肺炎患者。常某于2月18日被诊断为无症状感染者，与其密切接触的20余人被集中隔离。3月20日，常某经隔离治疗后被公安机关刑事拘留。2020年3月26日，北京市房山区人民检察院依法对犯罪嫌疑人常某以涉嫌妨害传染病防治罪批准逮捕④。本案中的常某不执行居家隔离措施，多次出入超市、药店等公共场所，造成其密切接触的20余人被集中隔离，由于他不是已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人，只是有疫区旅居史的无症状感染者，因此其涉嫌妨害传染病防治罪，不是以危险方法危害公共安全罪。

(二)“违反卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”的认定问题

根据“两高两部”《意见》规定，构成妨害传染病防治罪需实施其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施的行为。但“两高两部”《意见》未对“卫生防疫机构提出的防控措施”作出明确规定。实践中，各地的防控措施也是五花八门，政府部门(公安机关)、卫生防疫机构、社区居委会和村委会提出了多种防控措施(如征收口罩等防疫物资，封门，断路等)。笔者认为，应严格依照法律法规和“两高两部”《意见》的规定，只有违反政府卫生防疫机构依法提出的疫情防控措施的，才考虑该罪的适用。对于拒绝执行非卫生防疫机构或非依法提出的防疫措施的，就不能简单按妨害传染病防治罪定罪。具体来说，对于地方政府和有关部门在疫情防控期间，依据《传染病防治法》《中华人民共和国突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等一系列法律法规和规范性文件出台的疫情预防、控制措施，如果没与上位法相抵触，均可以认定为《刑法》第330条规定的“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。

(三)引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险的因果关系认定问题

行为人引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险，是认定妨害传染病防治罪的重要条件。目前诊疗方案确认的新型冠状病毒传播途径有呼吸道飞沫接播、接触传播和气溶胶传播等多种，多种传染可能性也可能同时存在，如出现多个确诊的、潜在的感染者共同在场等情况，认定(或证明)行为人与引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险之间的因果关系就更加困难。如何认定是行为人造成了新型冠状病毒传播，需要结合案件具体情况分析判断。司法机关在办理妨害传染病防治罪案件时，要重点审查行为人是否明知自己系已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者和疑似病人的密切接触者、无症状感染者及有疫区旅居史等重点人员，是否采取了必要的防护措施，是否实施了以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、强制隔离和隔离治疗措施，或在就诊或防疫检疫等过程中，不如实申报登记、隐瞒疫情相关接触史、旅居史，逃避接受检疫、强制隔离和隔离治疗等防控措施行为，以及行为人的行为是否客观上引起新冠肺炎等传染病传播或者有传播严重危险等事实证据。如果结合案件事实证据，因果关系难以认定，其行为不符合妨害传染病防治罪构成要件的，则不能随意解释人为拔高地按上述罪名定罪处罚。如构成妨害公务罪或寻衅滋事罪等其他罪名的，可以按其他罪名论处；如不构成犯罪的，可由公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚法》予以治安处罚。

(四)法条竞合的处理问题

行为人危害公共安全的罪过，既可能出于故意，亦可能出于过失，《刑法》分别规定了以危险方法危害公共安全罪(《刑法》第114条和第115条第1款)和过失以危险方法危害公共安全罪(《刑法》第115条第2款)。“两高两部”《意见》将以危险方法危害公共安全罪的主观方面限定为故意，同时规定：其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。换言之，对于抗拒、妨害疫情防控措施的确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者和疑似病人，除构成以危险方法危害公共安全罪外，均以妨害传染病防治罪定罪处罚，这就排除了过失以危险方法危害公共安全罪的适用空间，导致了过失以危险方法危害公共安全罪被排除适用。但实践中，对于大量并非已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者和疑似病人的密切接触者、无症状感染者及有疫区旅居史等重点人员，在就诊或防疫检疫等过程中，隐瞒疫情相关接触史、旅居史，逃避接受检疫、强制隔离、隔离治疗，或者以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、强制隔离、隔离治疗措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，按照“两高两部”《意见》规定，均以妨害传染病防治罪认定。但实践中，如果这类人明知对自己出入疫区、接触感染者且已出现新冠肺炎发病症状等有着清晰的认识，仍然出入公共场所或公共交通工具，并实际造成他人感染的，不论其主观上是出于过于自信的过失或放任的间接故意，根据刑法规定就涉嫌构成(过失)以危险方法危害公共安全罪，但根据“两高两部”《意见》规定按照妨害传染病防治罪论处，这种情况实际上属于法条竞合情形，按照法条竞合时“特别法优于一般法”的适用原则，当然应优先适用妨害传染病防治罪。

(五)牵连数罪的处理问题

对于行为人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法履行防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离和隔离治疗等措施的行为，如果引起新冠肺炎疫情传播或者有传播严重危险的，则同时构成妨害传染病防治罪和妨害公务罪,对此应当数罪并罚还是择一重罪处罚？笔者认为，在没有明确规定数罪并罚的情况下，应当对其择一重罪处罚。在当前疫情防控的关键时期，应当按照妨害传染病防治罪从重处罚。

由于国家卫健委已发布公告，将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，将新冠肺炎纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。因此，根据“两高两部”《意见》和“五部门”《意见》，从我国入境的各类人员如果有妨害抗拒新冠肺炎疫情防控措施行为的，引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险的，就可能在不同阶段分别触犯妨害国境卫生检疫罪、妨害传染病防治罪两个罪名。具体来说，如行为人在入境时拒绝执行国境卫生检疫新冠肺炎疫情防控措施，则涉嫌构成妨害国境卫生检疫罪。如行为人在入境后拒绝执行卫生防疫机构新冠肺炎疫情防控措施，则涉嫌构成妨害传染病防治罪。如果行为人实施了上述两个行为，就同时触犯了妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪两个罪名，由于《刑法》和“两高两部”《意见》、“五部门”《意见》对此情形都没有实行数罪并罚的明文规定，则应当适用从一重处断原则，因妨害传染病防治罪一般比妨害国境卫生检疫罪重，所以应当按妨害传染病防治罪定罪处罚。

四、结 语

此次新冠肺炎疫情是中华人民共和国成立以来在我国发生的最大的一次重大突发公共卫生事件。如何打赢这场疫情防控的总体战、阻击战，既是对国家治理体系和治理能力的一场大考，也是提升国家治理水平的一个契机。2020年2月5日，习近平在中央全面依法治国委员会第三次会议上，从完善立法、严格执法和加大司法等方面就依法推进疫情防控、提高依法治理能力提出了明确要求，并强调：疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。司法机关要认真贯彻习近平关于疫情防控工作的系列重要指示精神，用足用好法律规定，严把案件实体关、程序关，提高案件质量，依法惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，做到法律效果和社会效果相统一。“两高两部”《意见》明确了妨害疫情防控9类犯罪的入罪标准，为依法防控疫情提供了有力的司法保障。虽然“两高两部”《意见》的文件形式是“意见”文号、“法发”起头，不属于《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中规定的司法解释4种形式之一，但它是依法制定的刑事司法政策性文件，不仅对现阶段惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪具有直接现实的指导意义，而且其精神对今后惩治妨害其他传染病防控行为仍将具有指导意义。实务中对于妨害传染病防治罪的理解与适用既要严格把握刑法规定的适用条件，还要与时俱进，把握刑事政策的导向，体现司法的精致性，避免情绪司法。在认定妨害传染病防治罪时，要坚持主客观相一致，全面查明行为人的主观故意、客观行为和危害后果，准确区分妨害传染病防治罪与其他罪的界限。特别是在认定“引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”的危害后果时，要结合具体案件的事实证据全面分析，综合认定因果关系，排除合理怀疑，如无法证明他人是因行为人感染的，或无法证明“危险”是具体的、现实的和严重的，则应当按照疑罪从无原则不予定罪处罚。

本次疫情对于国家、社会和个体都是一场重大考验，很多妨害疫情防控犯罪嫌疑人自身也是疫情受害者，司法机关既要依法惩罚犯罪，也要坚持刑事司法的谦抑性，充分理解当事群众对疫情的恐慌情绪；坚持宽严相济，打击极少数，教育挽救大多数，避免打击扩大化、简单化。

注释：

①参见罗翔：《法治的细节：如何理解妨害传染病防治罪中的甲类传染病?》(https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5915580)。

②参见《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批)》(https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202002/t20200211_454256.shtml#2)。

③2020年1月23日凌晨武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布2020年第1号通告：自2020年1月23日10时起，全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉，机场、火车站离汉通道暂时关闭。

④参见《北京检方依法对隐瞒武汉居住史的犯罪嫌疑人常某批准逮捕》(http://www.bjjc.gov.cn/bjoweb/rdxw/106175.jhtml)。