权力清单制度需要厘清的问题及完善建议

张治国

(海南政法职业学院，海南 海口571100)

权力清单是指将政府工作部门的行政职权、实施依据、办事流程、责任事项等以清单的形式公布, 接受社会监督的一种制度, 具有“清权”“减权”“晒权”“确权”“制权”等功能[1]。优化营商环境的难点、堵点和痛点，大多与行政权的运行，尤其是行政机关的市场监管措施息息相关[2]，只有完善权力清单制度，为行政权的行使，制定规则并划定边界，才能有效规制政府的“看得见的手”，为市场主体提供稳定可预期的市场环境，让“看不见的手”得以规范发展、迸发活力。权力清单作为一项承载着政府简政放权、推进依法行政和优化营商环境目标的重要制度，经由实践探索取得了积极成效，其必要性和意义已经得到了实践的印证。但从实践运行来看，亦存在着规范性不足、作用发挥不大、动态调整不够等偏差。有鉴于此，明确推行权力清单制度应厘清的问题，进一步完善地方权力清单制度，无疑具有一定的法理和现实价值。

一、权力清单制度概述

(一)权力清单制度的形成过程

权力清单制度是一种经由地方自主实践探索而成为中央层面的顶层设计。2005年7月，国务院办公厅印发了《关于推行行政执法责任制的若干意见》，明确提出规范和监督行政机关行政执法活动[3]。2007年，30个省份梳理行政执法依据结果并向社会公布。2009年成都市政府法制办公布了市级行政权力清单。江苏、广东、湖南、陕西、河北、贵州等多省通过绘制“权力运行图”，推动行政权力运行的公开透明，每一次“晒”权力清单都能引来关注的目光。2013年，北京市西城区政府开设“西城区政府行政权力公开透明运行网”，公布了权力清单。“权力清单”一词的明确化是在2013年11月党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，该决定明确提出“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度”[4]。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，对推行政府权力清单制度提出具体要求[5]。2015 年中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》[6]。2018年2月，党的十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》再次对权力清单制度做出要求，“全面推行政府部门权责清单制度，实现权责清单同‘三定’规定有机衔接，规范和约束履职行为，让权力在阳光下运行。”[7]2019年10月23日颁布的《优化营商环境条例》[8]，虽没有用权力清单的概念，但明确提出了类似的要求。

(二)权力清单制度的意义

建立权力清单制度意义重大，具体而言，体现在以下四个方面：

其一，权力清单制度是依法行政的必要前提。权力清单制度是对“法无授权不可为”这句法律谚语的完美诠释[9]。政府对自身行政权的梳理，是反思自己职能和角色的过程，也是提升政府公职人员法治素养的过程。建立权力清单制度，明确政府应该干什么，这样才能将行政权力关进制度笼子里，防止公权滥用，减少寻租现象，更好发挥政府作用。但权力清单不是简单的权力罗列或从法条照搬到清单列表，而是需要对政府与市场关系、政府与社会关系、上下级政府之间在事权上的分配、同级政府不同部门之间行政管理职能的合理分工等问题进行深入思考，并据此进行政府职能和角色的定位和再造。权力清单制度的实施过程，也是一个行政机构重叠职责交叉、政出多门等问题不断浮现并力争解决的过程，是消除权力利益分配中的暗箱操作、权力寻租和灰色地带的过程，通过明确每一项权力的行使条件、承办部门、职权范围、办理时限、权利救济等方面的内容，确保权力的正确行使。

其二，权力清单制度是打造公开、透明政府的必经之路。公开不是目的，更不是为了固化现状，而仅仅是开端。权力清单制度让权力告别了“神秘”，将政府的权力内容及其运行流程全部公之于众，使之公开透明运行，广泛接受社会监督，极大地推动了我国的民主决策、民主参与和民主监督。下一步还需要将清单中所列出的权力，逐项合法合理地行使，让公开真正发挥效用。很多地方，在公开的基础上实行行政权力网上运行和实时监督，做到了让权力在阳光下运行。

其三，权力清单制度是优化营商环境的必要举措。优化营商环境是一项系统工程，它不仅需要政府简政放权、合理行政，发挥市场在资源配置中的主导作用，更需要将责任清单与权力清单一并推进，制约行政权力。《中共黑龙江省委、黑龙江省人民政府关于重塑营商新环境的意见》要求“实行行政权力清单式管理”[10]以此打造公平透明的营商环境；同时，《北京市进一步优化营商环境行动计划(2018年—2020年)》中明确，按照权责匹配、有权必有责、失责必追究的要求，推进权力清单和责任清单“两单融合”，做到“一表两单”[11]。

其四，权力清单制度是我国治理体系与治理能力现代化的必然要求。改革开放以来，政府机关的服务意识与服务能力不断提升，引领国家改革的全面深化。然而，衡量一个现代国家治理体系和治理能力的现代化的首要标志——国家公权力运作的公开透明和清晰规范却成为我国治理体系和治理能力现代化的主要障碍之一。党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确地将“坚持和完善中国特色社会主义行政体制，构建职责明确、依法行政的政府治理体系”当作是提高国家治理水平和治理能力的路径[12]。权力清单制度将权力的构成状况、运行流程、责任承担放于“阳光”下，使人民能够透过阳光了解、监督公权力，推动权力的合理配置与权力的合理运行，不断推进国家治理能力的加强。与此同时，它也能够明确上下级权力范围，厘定同级行政机关、行政机构的职权边界，在“定责”与“明责”中克服职责交叉、相互推诿、部门本位主义等问题，在完善我国国家治理体系方面具有重要作用。整体上，法治政府清单制度有助于更好地划分政府与社会的界限，对于提高国家治理的制度化水平、规范化水平、民主化水平和科学化水平具有重要意义[13]。

(三)权力清单制度的改革目标

根据《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》对权力清单制度“工作目标”的表述，其目标要求主要在以下三个方面：其一，权责明晰化。建立各级政府的权力清单制度，找出设定行政权力的法律法规等依据，明确风险点和防控措施，全面取消其他规范性文件设立的行政权力。通过确权明确每个单位每个职位的权责，分解到位，划定权力边界，减少交叉重叠，实现政府职能和职责法定。以《广东省公安厅权责清单》为例，其中“外国人旅行证签发”既公布了实施依据是“《中华人民共和国出境入境管理法》2012年第四十四条”，又对审核责任、事后监管责任和其他法律法规规章等规定应履行的责任进行了确定，同时明确了涉及《行政许可法》《行政机关公务员处分条例》等问责依据及监督方式。

其二，重构放与管相结合的权力模式。建立权力清单与负面清单相结合的政府管理权责体系，激发社会和市场的活力，实现市场主体“法无禁止即可为”、政府“法无授权不可为”的法治秩序。2018年6月28日，国家发改委、商务部发布《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》[14]，大幅度放宽市场准入，清单之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。

其三，群众对政府权力的行使“看得见、看得懂、能参与、能监督”。允许公众对政府权力来源、行使依据和方式进行评价、质疑、批评和建议，目前各级各地政府部门权力清单的编制对较为专业的法律语言通过相对比较通俗化的语言表达，普遍通过政府网站和窗口公开了权力清单，并且不少部门通过编制覆盖各项行政权力运行全过程的流程图，明确工作标准和细则，真正让老百姓能够看得懂，便于老百姓监督。

二、推行权力清单制度需厘清的问题

(一)制定和公布主体

权力清单的制定与公布主体之确定是编制政府权力清单须首先明晰之问题，也是政府权力精细化的必要步骤。权力分为公权、私权与共权，故而，权力的分配与协调需要理清政府、人民与社会三者之间的关系。从本源上讲，人民才是权力的唯一合法源泉和原始权威。政府手中的权力，来自人民的让渡和授权。实际上，人民与政府之间建立了一种典型的契约或称委托-代理关系，政府作为人民的代理者来行使这些权力。

在政府与人民的二者关系中，由谁来制定和公开权力清单？如果由政府部门来制定和公开，这就在法理上陷入了自我认定、自我裁量的怪圈。而权力的法理主体——人民，只是一个政治概念、一个集体名词，不可能在社会生活中作为某一具体事件的实施者。法律授权政府制定并公开权力清单是较为科学的解决办法。法律是全体国民意志的体现，对全体社会成员具有普遍约束力。法律授权是现代政府必须遵循的原则，是依法治国的本质体现。通过法律明确予以授权，由法定级别的政府经过相应的法律程序，制定和公开权力清单，既体现人民的意志，又使得制度切实可行。

(二)实施依据

《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》未对权力的“实施依据”如何在权力清单当中体现作明确的规定，经查阅国务院部门和地方政府及部门公布的“权力清单”，发现其在表述“实施依据”时皆明确列举与某项职权相对应的规范性文件(包括法律、行政法规、规则等等)条款，甚至将该条款的内容呈现于“实施依据”当中。但也存在不少权力的“实施依据”仅指出相应的法律，而未指明具体条文的情况。笔者认为，政府的权力应当是“法无授权不可为”的，授予政府权力的只能是法律(包括行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章)，严格来说，除此之外的规范性文件不能授予政府权力。

(三)权力清单的职权事项

行政权力可以分为具体行政行为的行政权力、抽象行政行为的行政权力。具体行政行为行政权力大致可分为行政执法类、行政管理类、指导服务类和其他四类。抽象行政行为行政权力主要是指制定发布行政法规和行政规章；针对广泛的、不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令等。

如何界定权力清单的职权事项，要回归到推行权力清单制度的出发点上来。推行权力清单制度的工作目标是进一步明确政府部门职责权限，权力清单中的权力就应该是政府现有的全部行政权力。但就当前情况来看，从便于推进权力清单工作的角度出发，权力清单可以从对公民、法人或者其他社会组织权利义务产生直接影响的具体行政权力开始，成熟一批公开一批，逐步扩大范围，最终实现行政职权全部纳入清单。

(四)权力的行使主体

地方政府部门或机构是行政权力的行使主体，可以从纵向和横向两个方向进行分类。

首先，从纵向上，就是从权力行政层级上进行划分，可分为省级行使和省市县共同行使两类。按照简政放权的要求，在清单中可以规范为省属权力和属地管理权力。省属权力主要有:法律法规规章明确规定由省级部门行使的权力；涉及国家安全、公共安全、生态环境保护、资源开发与利用等领域的重大事项；涉及跨区域、跨流域连接执法事项。属地管理权力，凡法律法规明确规定由县级以上人民政府实施的权力事项，原则上下放市县政府行使。对列入属地管理的权力事项，省级部门需要时可以使用，但需向有关部门备案。

其次，从横向上，可以分为三类:政府工作部门及部门管理机构、列入党委工作机构序列但依法承担行政职能的部门或单位、依法承担行政职能的事业单位。第一类的部门无须赘述；第二类部门如公务员局、新闻出版局、电影局等，2018年3月，中共中央印发了《深化党和国家机构改革方案》[15]，基于党和国家机构改革，不少党政机关合署办公、合并设立，公务员局、新闻出版局、电影局等部门调整为党委部门管理或者相关职责划入党委部门，对外保留或者加挂相关牌子；第三类部门主要包括如档案局、气象局等。此外，中央垂直管理单位，在驻地省、市、县行使其行政权力，其权力清单不必列入地方各级政府权力清单，应纳入主管的中央部委，但也要及时公布。

(五)职权交叉问题

职责交叉、多头管理、多层执法等现象，也是推行权力清单制度中要解决的重点问题。权责交叉、重叠大致可以概括为：上下重叠、左右交叉。上下重叠是指省市县不同层级行政主体共同行使，左右交叉是指同级部门之间共同行使。针对省市县共同行使的情况，前文已提到，按照简政放权的要求，凡法律法规明确规定由县级以上人民政府实施的权力事项，下放市县政府行使。针对同级部门之间共同行使的情况，根据其行使依据的效力来确定。在具体工作中需把握三个原则:法定原则、层级原则、新旧原则。法定原则，看权力行使部门的法律法规、规章及规范性文件的具体规定。层级原则，其权力行使都有法定依据的，看依据的层级而定。新旧原则，权力行使依据层级相同的，以最新发布的为准。同时，要按照文件服从法律法规、下位法服从上位法的原则，积极做好有关法律、法规、规章及规范性文件的废改立工作，解决好依据冲突的问题。

(六)责任清单

并非有了权力清单就能管住权力，权力清单和责任清单，是政府依法全面正确履职的“一币两面”，《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》明确指出，要“积极推进责任清单工作”[6]。责任清单重点是解决部门“不作为”的问题，以实现政府按单履职，社会照单监督。责任清单是权力清单的有效补充，两者共同构成了政府的职责体系。权力清单把权力关进了制度的笼子，但是如果没有责任清单，就等于笼子没有上锁，权力可以随时打开走出来。从这个意义上讲，责任清单与权力清单同样重要。

责任清单至少要包括三部分内容：梳理主要责任、厘清职责边界、明确监管制度。梳理主要责任是前提，它需要对照法律法规规章等，把各部门职权对应的责任事项逐一梳理，准确直观地列明追责事项和追责情形。厘清职责边界是目的，是对涉及多个部门管理或者需要多部门密切配合的事项进行梳理并明确相关部门的职责边界。明确监管制度和问责机制是保障，其主要是指事中事后的监管，在严格落实现有制度的同时，进一步创新健全管理方式，适应简政放权和政府职能转变的需要。

三、完善权力清单制度的建议

(一)科学设定顶层设计

从各省市在建立权力清单制度中的推进模式来看，可以分为三种模式。第一种是自下而上，先以部门或者是下级机关为试点，再逐步推向全省或者全市。第二种是自上而下，先对省级行政机关进行清理，再推向市县区级行政机关。第三种是全面铺开分期清理模式，在所属部门和单位全面铺开，按照“成熟一批、公布一批”的原则对行政职权进行分期清理。从总体上看，目前各省市主要由行政机关自行组织，辽宁、安徽、浙江、湖北等地人民政府目前都采取这种模式。采取委托独立第三方参与权力清单编制工作之方式的有重庆市人民政府，由重庆市法制办牵头行动，西南政法大学作为第三方参与此项工作。

(二)权力清单报告的汇总、统计与分析

各项行政职权的清理结果需要进行汇总和分析，结合各地经济发展实际情况，有针对性地提出进一步简政放权的具体措施和意见。权力清单应该是全覆盖的，从中央到基层的各级党和政府都应全面推行权力清单制度，不存在不受监督的特殊层级，除非涉及国家机密。在实践中必然会出现党政之间、下级与上级之间、部门之间的权力清单的冲突。这些冲突的解决，有的可以在权力清单公布之前完成；有的需要提交有关部门或机关研究解决，比如有的需要国家或省级层面取消、转移、下放行政管理权限；有的需要修改法律、法规、规章其他行政决定，有的需要通过立法予以解决等等，这些情况经过梳理、汇总，最终需要形成一个“问题清单”。从目前情况看，先公布的清单是比较容易梳理和清理的，后公布的是较为难解决，这是问题发现及解决的正常步骤。权力清单制度之目的就在于深究错处、漏处，触及的矛盾越深、解决问题的难度越大，制度之重要性便越突出。政府及时汇总、统计、分析权力清单，勇于解决“问题清单”，形成权力清单打头阵，“问题清单”做保障的工作流程，有助于提升政府工作的科学性，解决真正的问题。

(三)对权力清单工作的动态管理和监督

在权力清单的处理流程中，“清理”以及“修改与废止”程序处于重要地位。随着经济社会发展和改革不断深化，政府部门职责不断调整和优化，法律法规也在不断修改完善，这都要求权力清单相应地及时进行调整。具体而言，要根据相关法律法规及规章的变化以及政府职能转变的要求，建立权力清单动态调整机制，确保行政权力合法、合理，提升政府治理能力。

权力清单制度推行中总会遇到内容不全面、不准确的情况，但“除了依法需要保密的，如果哪项权力不上报、没经清理，就视为放弃，不得再予以行使”等此类规定的合法性是值得探究的。权力是职权与职责的统一体，法律设定一项权力，总是与增进公共利益与维护公共秩序的目标相关，如果仅因为没经清理，就视为放弃，之后不得再行使，虽然限制了行政机关滥用权力的可能性，但是法律设定该权力所预期实现的公共行政目标也相应地无法实现。现实中，更为合理的做法应该是对于清单梳理不全面的机关视情节追究纪律责任，从而督促每个行政机关认真对待。

权力清单制度需要在实际运行后广泛听取人民群众的意见，充分集中各界各方的智慧，对各部门权力进一步减少和优化，使权力清单得到不断完善。顺应政府简政放权改革、法治政府建设、全面推进依法行政的实际需要，针对权力清单制度的理论以及实践问题展开研究，有着重要的研究价值和现实意义。但正如简政放权的阻力和困难重重一样，权力清单在实施过程中也会遇到许多问题，学术研究在面对这些生动复杂的具体问题时常常显得捉襟见肘、应接不暇，这是今后的工作和研究中必须注意的。