新司法解释出台后，实际施工人是否享有优先权？

由于工程承包人与发包人系关联公司，2014年8月，承包人与马某先签订责任合同，约定马某承建某项目三个标段的工程。2014年10月，经招标，承包人与发包人就该三个标段工程签订施工合同。马某实际承包施工了该工程。竣工结算阶段，马某与发包人、承包人三方签订付款承诺书，承、发包人承诺共同支付工程款。

2017年1月，马某因未收到工程款，提起诉讼，并主张优先受偿权。而提供贷款的银行主张就案涉项目优先享有抵押受偿权。

发包人及承包人辩称 ：马某与承包人属转包关系，施工合同和责任合同均无效，付款承诺书属于从合同也无效;马某作为实际施工人不享有优先受偿权。

请问：新司法解释出台后，实际施工人是否享有优先受偿权？如果没有，应该怎样救济？

律师观点：

1.马某与承包人签订的责任合同系非法转包合同。马某系工程实际施工人。

发包人与承包人签订的施工合同，承包人与马某签订的责任合同，二合同的内容是相同的，工程的全部施工均是马某完成的;而马某与承包人不存在劳动关系，因此，马某与承包人签订的责任合同性质是非法转包合同，是无效的。

2.实际施工人马某不享有工程價款优先受偿权。

马某在本案中的法律地位是工程实际施工人而非承包人。建设工程价款优先受偿权首先由《合同法》规定，2019年2月1日新施行的最高院《建设工程司法解释二》第17条进一步明确，权利主体限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。马某作为实际施工人不享有优先受偿权。

3.马某可以依据付款承诺书向发包人主张工程款债权。

本案中，付款承诺书是工程结算阶段马某、发包人、承包人三方之间签订的结算协议，独立于原施工合同、转包合同，是合法有效的。马某基于该承诺书，要求承包人、发包人共同支付工程款受法律保护。

本案中，承包人、发包人是关联公司，不能期待承包人主动向发包人追讨欠款。如果实际施工人马某连付款承诺书也没有签定，又该如何维权？详见《建设工程司法解释二》第24条的相关规定。

4.对实际施工人的启发。

鉴于实际施工人不能享有优先受偿权，而现阶段转包、违法分包、借用资质的现象尚非常突出，作为实际向工程投入人力财力的实际施工人，为保护自己的工程款债权，可以借鉴马某做法，与发包人签订关于工程款如何支付的承诺书、协议书，增加一层合同债权的保障，因为建成的工程在发包人名下，发包人往往比承包人更有支付能力。