生态损害赔偿磋商制度的法律性质及发展方向

彭中遥

摘要 为破解“公地悲剧”所导致的“企业污染、群众受害、政府买单”僵局，党中央、国务院于2015年起开始试点并推行生态损害赔偿制度改革。作为该项改革的突出亮点与重大创新，生态损害赔偿磋商制度应运而生。从规范层面分析，赔偿磋商制度是指国务院授权的行政机关主动与环境危害行为人就生态修复启动时间、损害赔偿责任承担方式等内容进行平等磋商，旨在达成磋商协议，并确保磋商协议内容可以实现的全新环境调处模式。为全面洞悉赔偿磋商制度的运行现状，本文以2015年以来的司法数据为基础，运用实证分析方法检视了生态损害赔偿案件在地域分布、案件类型、索赔方式及磋商结果等方面的发展态势。据此发现，赔偿磋商制度在磋商协议争议解决机制的选择，以及其与传统行政管制、新型索赔诉讼之间的适用等问题上存在较大困顿。究其根本原因，在于理论界与实务界对于赔偿磋商法律性质的认知存在较大偏差。从解释论视角观之，当前学界主流观点是从纯粹私法视角或特殊私法视角出发，将赔偿磋商界定为一种绝对意义上的民事行为抑或涉及公法元素的相对意义上的民事行为。这两类观点虽能在其解释论框架下揭示赔偿磋商制度的部分特征，但此舉无益于完整勾勒出赔偿磋商制度之全貌。基于生态损害的公共性、社会性特质，同时考虑现代行政治理体系的回应型变迁，应当从“协商行政”视域出发对赔偿磋商法律性质予以重识。依此进路即可发现，赔偿磋商的实质乃是行政机关借用平等协商之私法手段来实现救济生态损害之公法目标的公权行政之新样态。由此，赔偿磋商制度的发展方向须嵌入行政法维度予以综合把握。具体而言：①构建“行政协商+行政命令+行政代履行”之“先柔后刚”的公法问责机制，实现赔偿磋商与传统行政管制的优化适用;②废除磋商协议的司法确认模式而采非诉行政执行模式，力促磋商协议争议解决机制回归正途;③设立“政府主导、依法实施、执法优先、司法补充”的救济规则，确保赔偿磋商与索赔诉讼的有序衔接。

关键词 生态损害赔偿磋商制度;实证分析;解释论分析;公权行政;发展方向

中图分类号 D922.6 文献标识码 A文章编号 1002-2104（2020）10-0121-11DOI：10.12062/cpre.20191023

当前，生态损害赔偿制度改革业已成为“美丽中国建设”“生态文明建设”中的热点问题与瞩目焦点。为破解“公地悲剧”所导致的“企业污染、群众受害、政府买单”之僵局，党中央、国务院于2015年印发了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），在重庆、云南及湖南等7省（市）开展相应试点工作。为巩固前期试点成果，加快构建长效机制，党中央、国务院于2017年印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），在全国范围内全面推行该项改革，并提出力争在2020年初步构建起科学有效的生态损害救济法律体系之目标。在生态损害赔偿制度改革全面试行逼近2年的关键节点上，最高人民法院于2019年6月出台了《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》），力求通过专项司法解释的形式为生态损害赔偿案件之审理提供明确、可操作的规范指南。此种从政策文件到司法解释的规范转变，无疑向社会各界宣誓了中国力推生态损害赔偿制度改革的坚定决心。

得益于上述政策文件与司法解释的相继出台，生态损害赔偿磋商制度（以下简称“赔偿磋商”）在中国应运而生，并依此展开了循序渐进的探索历程。然而，作为有别于传统环境行政管制与既有民事索赔诉讼的涉及生态损害救济的全新调处工具，赔偿磋商制度在试行实践与学理研讨中业已引发诸多争议。例如，赔偿磋商的法律性质究竟何在？其所遵循的到底是秉承公法规律的协商行政，抑或是遵照私法意志的自由协商？又如，行政机关究竟是以何种身份参与到赔偿磋商机制之中？倘若行政机关与环境危害行为人能够达成合意并签订磋商协议，则后续磋商协议的争议解决机制应该如何选择？再如，从中国生态损害救济“顶层设计”视角观之，赔偿磋商与传统环境行政管制手段，以及新型生态损害索赔诉讼之间的适用顺位应该如何设计？以上诸多争议，实则共同指向了赔偿磋商的法律性质这一“元问题”。但是，纵观《试点方案》《改革方案》以及《若干规定》的已有内容，其既未从解释论上释明赔偿磋商的法律属性，亦未从立法论上廓清赔偿磋商在中国生态损害救济法律体系中的合理定位，这就使得该项制度改革不仅面临着理论养分不足之境况，而且已然影响到当前试行实践工作的有效运转。故此，本文拟就生态损害赔偿磋商制度的确立背景、实践样态、法律性质以及应然面向等问题探讨之。

1 问题缘起：生态损害赔偿磋商制度的确立背景与实践样态

伴随着生态损害赔偿制度改革的出台与推进，赔偿磋商制度作为一项“本土内生”的环境调处工具在中国应运而生。是故，在对其法律性质予以探究之前，有必要先以破题式的方式就生态损害赔偿磋商制度的兴起缘由进行剖析，并对其试行实践样态予以检视，唯此，方可为该项新型制度法律性质、应然面向等问题的探讨奠定坚实基础。

1.1 生态损害赔偿磋商制度的确立背景：缘由剖析

根据原环境保护部有关负责人的解读，党中央、国务院力推生态损害赔偿制度改革，创设赔偿磋商、索赔诉讼机制的理由主要有三：①贯彻落实“环境有价”“损害担责”原则的基本要求;②政府履行法定环境保护职责的客观需要;③弥补生态损害救济法制缺失的现实需求[1]。仔细斟酌即可发现，上述三点理由实则隐含着一个基本预设，即生态损害问题难以在中国既有法律框架下予以圆满解决，故此，需要创设新型的生态损害赔偿制度，进而借助赔偿磋商与索赔诉讼方式来实现对生态损害的有效填补与充分救济。依循这一解读，我们不禁会反思：在中国既有法律框架下，缘何难以有效、圆满地解决生态损害问题？换言之，依托传统的法律手段和环境调处工具，政府为何难以实现生态损害问责的“全覆盖”？

通常来说，对生态损害进行填补与救济，无外乎是通过刑事、民事及行政手段予以实现。是故，欲证明赔偿磋商是为弥补制度缺失而生，则须论证既有刑事、民事及行政手段在生态损害救济场域中存在不周延性或欠缺性。①就刑事手段而言，有论者基于实证分析指出，尽管通过刑事审判能够一定程度上填补与修复受损生态环境，但在刑事判决中，生态修复的责任承担方式仅居辅助地位，而且其只能适用于构成环境刑事犯罪之情形[2]。很显然，对于尚未构成刑事犯罪但却造成了严重生态损害后果的环境危害行为，刑事手段并无适用之空间[3]。②就传统民事手段而言，其主要聚焦于对普通民事主体所遭受的人身伤害、财产损失之填补与赔偿，除海洋生态损害等特定环境要素领域外，既有环境法律缺乏关于生态损害预防、修复及求偿等内容的基本规定[4]。③就传统行政管制手段而言，其主要侧重于对环境危害行为人行政违法行为之惩戒与规制，较大程度上忽视了生态修复、损害赔偿功能之发挥[5]。质言之，无论是通过行政处罚、行政命令，抑或是行政强制手段，政府（行政机关）均无法强制要求行为人支付生态环境服务功能损失之费用[6]。由此可见，长期以来，中国生态修復与损害赔偿工作存在较大的法律调处“真空”，难以实现对生态（环境）本身损害之有效填补与充分救济，此亦乃中国时常出现“企业污染、群众受害、政府买单”僵局的根本原因。

正是认识到重大环境污染与生态破坏问题的严峻性，以及对生态损害进行预防与救济的必要性，中国先后修改了《民事诉讼法》（2012修正）与《环境保护法》（2014修订），明确赋予了环保组织和检察机关以生态损害索赔诉权，旨在通过环境民事公益诉讼制度之创设与运行来破解上述僵局。必须肯认，此种以私法为主导的索赔诉讼模式对于中国生态损害救济、环境公益维护具有非常重要的价值与意义。但同时也应注意到，在此种民事索赔诉讼模式中，行政机关（尤指生态环境主管部门）并无实质意义上的介入权，其法定职责无从承担，环保专长无从发挥。由此导致的问题是，在中国环境民事公益诉讼的司法实践中，并无环保专长的法院在绞尽脑汁地进行各类技术判断，而具有环保专长优势的地方政府及有关生态环境部门却无权介入、甚至是失语隐身[7]。此种司法机关与行政机关的职责错位，既会导致司法机关浪费其宝贵的审判资源，亦会导致生态环境行政主管部门放弃其核心职责（环境监管职责），这显然违背了宪法框架下国家权力的合理分工与有效配置。正如中国政法大学刘艺教授所指出的那样，“对于中国这样的行政管理大国而言，司法治理绝不可能替代行政管制;但其客观性、中立性可在一定程度上弥补行政治理之不足，形成国家多元治理机制的耦合”[8]。事实上，生态损害救济、环境公益维护主要依靠行政管制模式来实现，此乃世界各国之普遍经验与共通做法。未来，中国也应遵循这一普遍经验与共通做法，努力构建起一种“以行政管制为主导、以索赔诉讼为兜底”的生态损害救济之公私法协同机制[9]。

综上分析，不难发现：在中国现行法律框架下，生态损害救济呈现出一种“功能性缺失”与“结构性跳跃”。①所谓“功能性缺失”，主要是指行政机关（政府及其指定的生态环境部门）侧重于对环境危害行为人行政违法行为之规制与惩戒，而忽视了对生态（环境）本身损害之填补与救济;②所谓“结构性跳跃”，主要是指中国尚未充分发挥公法模式下各类环境行政管制措施之应有功效，由此导致当前生态损害救济问题主要是依靠私法模式（环境民事公益诉讼）加以解决[10]。正是为了弥补与克服此种“功能性缺失”和“结构性跳跃”，党中央、国务院先后印发了《试点方案》《改革方案》等规范性文件，明确授予了有关行政机关（省级、市地级政府及其指定的生态环境部门）具有开展赔偿磋商与提起索赔诉讼的权利，力求构建起一种“主动磋商、司法保障”之生态损害救济的公私法协同机制。根据《试点方案》与《改革方案》的明文规定，赔偿磋商制度是指在生态损害发生后，经调查发现受损生态环境确需修复与赔偿的，行政机关可以依照相关鉴定评估报告，与环境危害行为人就生态修复启动时间、损害赔偿责任承担方式等核心内容进行平等磋商，旨在达成磋商协议，并确保磋商协议各项内容得以全面实现的新型环境治理模式。

1.2 生态损害赔偿磋商制度的实践样态：案例观察

自2015年《试点方案》实施以来，生态损害赔偿磋商制度在中国试行实践已逾4年。为全面、客观勾勒出生态损害赔偿磋商制度之实践全貌，笔者在中国裁判文书网、北大法宝网、威科先行信息库以“生态损害赔偿”“生态损害赔偿磋商”为关键词，同时结合各地法院所公开的生态损害赔偿案件信息，共检索到有效案件28起。对这些案件进行梳理与分析，我们可以将其实践样态与主要特征归纳如下：

其一，地域分布（见图1）。从受理法院情况看，28起案件共分布在8个省级行政区，其中江苏6起，占比21.4%;湖南、重庆、云南各4起，共占比42.9%;山东、吉林、贵州各3起，共占比32.1%，浙江1起，占比3.6%。需要特别说明的是，江苏、湖南、重庆、云南、山东、吉林、贵州这7个省级行政区均为2015年《试点方案》所确立的中国第一批先行开展生态损害赔偿制度改革的试点省份，故其试点工作开展较早，而其他省份则于2017年《改革方案》印发后才开始启动相关试行实践工作。很显然，此乃27起（占比96.4%）生态损害赔偿案件聚焦于上述7个先行试点省份的重要原因之所在。这一数据亦可间接表明，当前中国生态损害赔偿制度改革试行工作进展较为缓慢，相关案件总数偏少，且地域分布严重不均。

其二，案件类型（见图2）。在28起样本案件中，有22起（总占比78.6%）案件集中于与人类生产生活密切相关的水体、土壤等环境要素领域，其中，危险废物倾倒案8起、水污染案7起、土壤污染案4起、固体废物倾倒案3起。除此之外，还有大气污染案、生态破坏案、林地毁损案、渔业损害案、非法捕捞案、违法排污案各1起（共占比21.4%）。由此可见，中国生态损害赔偿案件类型较多，其广泛存在于各环境要素、生物要素及生态系统领域。

其三，索赔方式（见图3）。赔偿磋商机制业已成为部分地方政府生态损害索赔方式之首选，在28起样本案件中，经过磋商程序的案件有16起（占比57.1%），直接提起索赔诉讼的案件有10起（占比35.7%）。这一数据足以向我们揭示：尽管赔偿磋商机制业已在试行实践中得以推广与应用，但仍有部分地方政府及其指定的生态环境部门未将赔偿磋商机制视为其提起索赔诉讼的必经程序，这显然有违于《改革方案》所规定的“主动磋商、司法保障”之原则。当然，这一统计结果与大多样本案件受理并审结于2017年《改革方案》颁行之前存在较大关系。从试行实践情况看，行政机关（地方政府及其指定的生态环境部门）除采用赔偿磋商与索赔诉讼的问责方式外，还分别在2起案件中采用了诉前调解与责令改正的问责方式（各1起案件，总占比7.2%）。

其四，磋商结果以及磋商协议的争议解决机制（见图4）。在16起磋商案件中，达成磋商协议的案件有11起（占比69%），磋商不成转而提起索赔诉讼的案件有3起（占比19%），仍在磋商过程中的案件有2起（占比12%）。一个值得关注的现象是，尽管2017年《改革方案》明确将磋商协议的争议解决方式设置为司法确认模式，但各地在试行实践中业已发展出包括司法确认、公正及仲裁三种针对磋商协议的争议解决机制。例如，湖南、山东、贵州等省遵循了《改革方案》的有关规定，对磋商协议采取的是向人民法院申请司法确认的争议解决机制;又如，云南省是选择将磋商协议进行公正，以确保磋商协议获得法律上的强制执行力[11];再如，部分地方则是将磋商协议纳入至仲裁程序的规制范畴。

以上分析表明，赔偿磋商制度业已成为当前中国部分行政机关（地方政府及其指定的生态环境部门）进行生态损害问责的主导方式与优先选项，而且此种制度创新已被实践证明具有目的上的正当性与功能上的有效性。从这一层面来讲，此种制度创设无疑对于改变行政机关在生态损害救济场域中“相对失语”与“问责无力”之境况具有重要的现实意义。但与此同时，我们也应注意到，当前中国以磋商为主导的生态损害赔偿制度改革之试行实践尚存较大困惑，诸如磋商协议的争议解决机制，赔偿磋商与传统行政管制以及新型索赔诉讼之间的适用关系等问题仍不甚明确。正本清源，唯有从学理上厘清生态损害赔偿磋商制度的法律性质，方可确保相关试行实践工作回归正途，进而为该项制度的发展与完善指明方向。

2 去伪寻真：生态损害赔偿磋商制度法律性质的解释论分析

从当前试行实践情况看，生态损害赔偿磋商制度之运行状况难言令人满意，其表象繁荣之下暗含健康发展之隐忧，亟待加以理论澄清与制度重塑。事实上，从学理上对赔偿磋商法律性质予以精准界定，不仅关乎该项制度应有功效之发挥，而且构成该项制度相关规则设计之逻辑起点。但是，对于赔偿磋商法律性质这一“元问题”，目前理论界与实务界却深陷“莫衷一是”之泥沼，这已然影响到相关试行实践工作之有序开展。有鉴于此，下文拟从解释论视角出发，尝试对学界既有观点进行检讨与反思，并以此为基础，力求对赔偿磋商制度的法律性质予以再识别。

2.1 “私法解释论”之主流论调及其缺陷

当前，理论界与实务界的主流观点均倾向于将赔偿磋商制度定性为纯粹民事私法框架下的一种新型环境治理工具。“私法解释论”的核心观点在于：将运用赔偿磋商机制的行政机关视为一般民事主体，将行政机关与环境危害行为人在磋商过程中所形成的法律关系认定为平等主体之间的民事法律关系[12]。当前，这一私法解释路径已得到官方部门相当程度上的肯认。例如，最高人民法院环境资源审判庭武建华法官就认为：“磋商采取平等协商方式，权利处分的合意性使磋商程序具有了私法属性，排除了行政强制性”[13]。又如，生态环境部环境规划院负责人曾明确指出：“磋商虽有政府参与，但并非行政法律关系而是民事性质的关系”[14]。

主流论调之所以钟情于对赔偿磋商采用私法解释路径，其原因主要有二：①中央层面暂时是将生态损害赔偿制度改革的学理基础归于“物权化”的自然资源国家所有权，此乃衍生赔偿磋商私法属性的重要原因之一。根据《试点方案》《改革方案》所持的基本立场，省级、市地级政府是基于“私权”意义上的自然资源国家所有权而以“生态损害赔偿权利人”的身份进行生态损害问责（开展赔偿磋商、提起索赔诉讼）。依此思路，在赔偿磋商过程中，行政机关乃是“脱下制服、换上便装”的一般民事主体，其与环境危害行为人进行赔偿磋商而形成的法律关系似乎更宜界定为普通主体之间的民事法律关系。可以说，在上述推论中，自然资源国家所有权的“私法属性”以及行政机关的“私主体”面向，乃是导致赔偿磋商法律性质落入私法范畴的重要原因。②赔偿磋商过程中所借用的协商手段，以及所涉及的责任承担方式乃是导致主流观点陷入私法解释误判的深层次原因。正如前文所述，赔偿磋商制度之所以被认定为一项“全新的环境调处工具”，就在于其试图引入弱权性、合作性的“协商方式”，旨在通过此种柔性行权方式督促环境危害行为人主动承担生态修复与损害赔偿法律责任。在“协商乃自治、赔偿乃私法”这一传统民法思维的作用下，生态损害赔偿磋商制度被描绘为“赔偿权利人”（行政机关）和“赔偿义务人”（环境危害行为人）就生态修复、损害赔偿议题进行自愿协商与平等沟通的“私法化”制度图景。

以上两方面因素，共同营造出一种“公权隐而私法彰”之表象，极易造成外部观察者仅能“管中窥豹”式地窥得赔偿磋商制度的部分私法特征，而忽略了行政机关在前期调查评估与后期监督执行阶段中的公权强制色彩，进而使得“私法解释论”陷入至“逻辑失恰”之境况。这里所谓的“逻辑失恰”，主要是指私法解释进路存在“行政控权上的困局”以及“手段凌驾于目的之上的解释论扭曲”[15]。具体而言：①若依主流论调将赔偿磋商定性为民事私法行为，则作为普通民事主体（生态损害赔偿权利人）的行政机关完全有权依照不受约束的意思自治原则和环境危害行为人就生态修复、损害赔偿事宜进行恣意磋商，此种不受约束的任意处分权显然与生态损害赔偿制度改革所追求的“环境有价”“损害担责”之初衷，以及行政控权的法治政府精神背道而驰[16]。从理论上辨析，受损的环境要素、生物要素以及生态系统均承载着不特定多数人所共享的环境公共利益，具有鲜明的社会性、公共性特质。生态环境、自然资源乃典型的公众共用物，行政机关无权对其进行恣意处置[17]。此种“不可恣意处置性”已然决定赔偿磋商制度无法完全归入私法自治之范畴。从这一意义上来说，在生态损害救济场域中，行政機关（省级、市地级政府及其指定的生态环境部门）必然无法像普通民事主体一样，以“民事权利人”之身份与环境危害行为人进行任意妥协和退让，其在磋商过程中就生态修复、损害赔偿问题所作之妥协与退让须经受住正当性、合理性的拷问[18]。②私法论者在对赔偿磋商进行法律定性时，混淆了手段与目的之间的关系，存在“手段凌驾于目的之上的扭曲”。易言之，私法论者过于关注平等协商之私法化手段，而并未兼顾到赔偿磋商的公法化目标（填补生态损害、维护环境公益），由此陷入将手段的法律属性等同于制度的法律属性之误区。事实上，对赔偿磋商制度进行法律定性，须紧扣该项制度所欲达至之目标予以展开。诚如德国著名法学家耶林所言：“法律是人类意志的产物，目的是一切法律的创造者”[19]。从哲学视域观之，目的与手段之间是一种有所联系但又互有区别的辩证关系。就某一特定事物来说，目的对手段起支配作用，并且对特定事物的定性起决定作用[20]。具体到赔偿磋商制度而言，其目的在于填补生态损害、维护环境公共利益，而平等协商仅为实现上述目的的一种手段，我们不能因为手段外观上的“平等性”而就此否定赔偿磋商制度本身的“公共性”特质。以上分析足以表明，生态损害赔偿磋商制度的法律性质难以在单纯的私法框架下寻求合理解说。

2.2 “双阶构造解释论”之进步与不足

正是认识到主流论调所存在的解释困境，部分学者尝试运用德国法上的双阶理论来破解上述桎梏，旨在为赔偿磋商法律性质之厘定提供一种全新思路。从历史上溯源，双阶理论最初是由德国学者汉斯·彼得·伊普森于20世纪50年代所提出。该理论表面上是为解决德国政府补贴争议而引发的法律问题，实质上乃是回答如何约束借用私法形式的公权行政问题[21]。1956年，伊普森首次在其专著中系统论述了双阶理论，并运用该理论将德国政府补贴行为划分为两个阶段：①决定阶段（政府是否向私人提供补贴），该阶段属于公法性质，适用公法规范;②履行阶段（政府如何向私人提供补贴），该阶段属于私法性质，适用私法规范[22]。此种“前阶公法、后阶私法”的复合型法律关系构造，一定程度上打破了公法与私法之间决然分立之格局，建立起了一种兼顾多重法律关系的解释论框架。循此为进，有论者认为，我们同样可以借助德国法上的双阶理论，将生态损害赔偿磋商制度划分为决定（政府是否决定磋商）与履行（政府如何进行磋商）两个阶段，进而形成“行政机关—行政相对人”之行政法律关系（磋商决定阶段），以及“赔偿权利人—赔偿义务人”之民事法律关系（磋商形成及履行阶段）的双阶构造[23]。此种“一阶为公（目的）、二阶为私（手段）”的复合型法律关系，勾勒出一种“以私助公”的逻辑样态。

必须肯定，相较于单纯的私法解释路径而言，“双阶构造解释论”确有其进步之处。一方面，双阶论者将赔偿磋商制度划分为生态损害调查评估、磋商形成及履行两个阶段，并勾勒出了行政机关在第一阶段（调查评估阶段）中所呈现出的公权主导地位，以及行政机关与环境危害行为人在第一阶段所形成的垂直型法律关系（行政机关—行政相对人）;另一方面，双阶论者洞察到了中国创设与运行赔偿磋商制度之初衷即在于填补生态损害、维护环境公共利益，意即行政机关借用平等协商之私法手段的根本目的在于实现维护环境公共利益之公法目标。

然而，令人遗憾的是，“双阶构造解释论”仍混淆了手段与目的之间的关系，并由此误判了行政机关在第二阶段（磋商形成及履行）的角色定位。从本质上来说，“双阶构造解释论”并未完全脱离主流论调所秉持的私法解释路径之窠臼，因为其仅仅是将赔偿磋商界定为一种涉及公法元素的特殊私法行为[24]。很显然，双阶论者并未成功洞见到当前全球行政民主化改革正在引领传统“命令—控制”式的强权行政模式向“合作—协商”式的弱权行政模式转变，而且公共行政场域也正在完成对公私法二元对立观念之超越[25]。事实上，在公共行政场域中，我们可以适当引入私法手段作为工具依赖，以增强行政相对人对政府行政管理行为的认可度与可接受性，此举有助于公权行政目标之达成[26]。据此应当明确的是，行政机关运用民事法律手段（平等协商）并吸纳既有的民事法律责任形式（损害赔偿），并非意味着行政机关放弃其公权主体角色转而以普通民事主体的身份参与其中，进而与环境危害行为人形成所谓的“民事法律关系”。换言之，行政机关对生态损害议题的调整并不会因私法手段之运用而丧失其公权行政属性。由此可见，双阶论者对赔偿磋商法律性质之认定（尤指第二阶段，即磋商形成及履行阶段）仍是依循私法手段视角而展开的“盲人摸象”式的片面探索，此种解释路径无助于客观揭示赔偿磋商制度之本质属性。

2.3 “协商行政解释论”之提倡及证成

前文梳理与分析表明，目前学界所持有的“私法解释论”与“双阶构造解释论”这两种学说均存在较大缺陷和不足，未能准确、客观地描绘出生态损害赔偿磋商制度法律属性之全貌。作为一项“本土内生”的环境调处工具，赔偿磋商制度的解释路径绝非困于既有学说之桎梏，简单依循制度运行中的平等协商手段就做出纯粹私法属性抑或涉及公法元素之特殊私法属性的直觉式判断，而是可以尝试超越传统公法与私法之二元对立观念，从学理上寻求一种兼采各家之长的融贯性解答。诚如日本著名行政法学者盐野宏先生所言：“实体法上区分公法与私法是没有太大意义的”，在公共行政场域中，行政机关并非“传送带”式地机械适用公法或私法之规定，而是可以根据具体情境选用公法或私法之手段以实现公权行政之目标[27]。是故，下文拟运用现代行政法上的“协商行政”理论，力求借此对赔偿磋商制度的复杂机理做出合理阐述。

从学理上辨析，“协商行政”乃指行政机关放弃传统“命令—控制”式的环境管制方式，转而与公民、法人或其他组织进行理性商谈和平等对话，以达成共识并实现公法目标的行政治理之新样态[28]。从词源上考，“协商”一词最先源于政治民主领域。1980年，西方政治学家约瑟夫·毕塞特首次使用了“协商民主”这一概念[29]。从政治学视域观之，所谓“协商”，乃指各主体以利益多元为现实基础，以公共协商为核心内容，以公共理性为基本要求，以平等合法为价值诉求，以体制机制为根本保障，通过科学、有效地辩论、讨论、对话，形成具有政治合法性的决策与立法的一种民主行权方式[30]。随后，协商民主理论蓬勃发展，并逐渐运用至公共行政场域。有论者基于历史、价值及规范层面的分析，认为可将协商行政的主要特征归为以下三点：①合作性，即行政执法由单方意志输出（行政机关→行政相对人）转为双方意志交流（行政机关行政相对人）[31];②对话性，即在行政执法过程中，行政相对人具有陈述、申辩、质证、听证等程序性权利，行政机关与行政相对人可以通过平等对话和有效沟通来认定相关事实、化解争议焦点，进而达成统一意见;③服务性，即政府在行政执法中的角色意识已从管理转向服务[32]。

借助映射原理进行考察，不难发现，协商行政与赔偿磋商之间具有耦合性。本文认为，赔偿磋商制度的合作性、对话性及服务性特征可从其行政过程、行政相对人以及行政理念的回应型变迁中得以体现。具体而言：①行政过程：由单方意志输出到双方意志交流。从理论上来说，一项恰如其分的生态损害赔偿磋商协议，通常是行政机关与环境危害行为人合意之产物，而非行政机关独断之结果。现代行政法治化对应于各类主体在环境公益维护场域中理性商谈，而非由行政机关唱独角戏[33]。从实践情况看，赔偿磋商的过程乃是行政机关与环境危害行为人双向意志交流之过程，而非行政机关单方意志输出之过程。赔偿磋商过程中所体现出来的协作性、合意性、弱权性等特性，相当程度上淡化了传统行政管制手段的独断色彩，亦为其赋予了某种程度上的合作秉性。②行政相对人：由客体到主体。在现代公共行政的法治实践中，伴随着协商民主、协商行政、多元共治等理念之兴起，作为传统行政管制客体的行政相对人，逐漸获得了主体性地位，其依法享有与行政机关进行平等对话与有效沟通的权利[34]。就赔偿磋商制度而言，环境危害行为人不再是传统“命令—控制”模式下的强权行政管制之客体，而是新型“合作—协商”模式下之弱权行政的一方主体，其可围绕生态修复与损害赔偿问题提供事实依据、发表自身观点，并具有就上述问题与行政机关进行对话与沟通的权利。③行政理念：由管理转向服务。近年来，随着生态文明建设的推进与现代行政生态化改革的深化，中国政府的角色逐步由管理者向服务者蜕变，其理念也由“管得更多”向“服务更优”转变[35]。早在2003年，党的十六届三中全会就明确强调要“增强政府服务职能”。2017年，党的十九大将“建设人民满意的服务型政府”设立为中国行政体制改革的重要内容和基本方向，并明确提出“中国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”[36]。事实上，“人民日益增长的美好生活需要”就包括“民主、法治、公平、正义、安全、环境等”，而满足人民关于生态环境的美好生活需要也正是各级政府“以人为本”“以人民为中心”“为人民服务”的崇高义务。就此意义上而言，生态损害赔偿磋商制度正是为了“建设人民满意的服务型政府”“履行国家环境保护义务”所进行的环境法律制度创新。

綜上分析，协商行政与赔偿磋商具有高度契合性，据此可将生态损害赔偿磋商认定为一种兼具权力柔化与平等协作机理的协商性行政执法行为。循此为进，即可判断：行政机关与环境危害行为人之间经由赔偿磋商所形成的法律关系，并非主流论者所主张的绝对意义上的民事法律关系抑或涉及部分公法元素的相对意义上的民事法律关系，而是“柔性行政”下的行政法律关系[37]。事实上，以前期调查评估、中期赔偿协商以及后期监督执行为界分，对赔偿磋商制度之全程作三阶段考察亦可发现，行政机关与环境危害行为人之间的赔偿磋商乃是在前期行政调查、后期行政执行的公权背景下予以展开，因此可以说，生态损害赔偿磋商之实质乃是一种体现弱权性、合作性的协商行政行为。基于上述认识，我们可将赔偿磋商制度视为行政机关为实现维护环境公共利益之公法目标，而运用平等协商之私法手段的行政权行使之新样态。

3 应然面向：“协商行政”视域下生态损害赔偿磋商制度之形塑

在厘清了赔偿磋商制度的公权行政属性后，我们即可在“协商行政”视域下就该项制度的发展方向与应然面向予以探讨。对此，我们需要着重思考如下三个问题：①生态损害赔偿磋商与传统环境行政管制之间应该如何进行优化适用？②赔偿磋商协议的争议解决机制应该如何选择？③生态损害赔偿磋商与索赔诉讼之间应该如何实现有序衔接？下文将着重对以上三个问题探讨之。

3.1 生态损害赔偿磋商与传统环境行政管制之优化适用

前文分析表明，赔偿磋商制度中的“协商”并非主流论者所主张的纯粹私法意义上的民事商谈，而是暗藏公权行使的权威色彩。是故，我们应当将赔偿磋商定性为一种柔性行政执法行为。此种柔性行政执法乃是以“沟通”为前提、以“话语”为核心的过程，具有灵活性、非强制性、可选择接受性等特征[38]。当然，在柔性行政执法过程中，我们理应处理好行政赋权与行政控权之间的关系，以防止生态环境利益被“贱卖”或“高估”。

其实，除赔偿磋商这一柔性行政执法方式外，中国现行立法也确立了与之相对的刚性行政执法方式，意即通过行政强制来追究环境危害行为人的生态修复与损害赔偿法律责任。一个值得深思的问题是：既然行政磋商与行政强制均为垂直型法律关系背景下公权行使之具体方式，那么二者之间的适用关系应当如何设计？对于这一问题，《中华人民共和国行政强制法》（2011）（以下简称《行政强制法》）给出了明确答案。具言之，《行政强制法》第5条明文规定：“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”据此，二者间理应是“先柔后刚”的适用关系。申言之，若行政机关通过柔性执法方式（行政磋商）能够与环境危害行为人达成一致意见并签订磋商协议，且环境危害行为人依法全面落实赔偿磋商协议内容的，则无须适用刚性执法方式（行政强制）;若行政机关通过柔性执法方式（行政磋商）无法与环境危害行为人达成一致意见，或者因客观原因无法进行磋商的，则可适用刚性执法方式（行政强制）。需要特别说明的是，此处所讨论的“行政强制”特指《行政强制法》（2011）第2条第3款所规定“行政强制执行”，并不包括该条第2款所规定的“行政强制措施”。从规范依据与实务操作层面看，中国环境行政强制执行乃是以相对人不遵守行政命令为前提;换言之，唯有相对人不遵守行政命令，行政机关方可运用行政代履行措施，自行或委托第三人代为履行生态修复或损害赔偿法律责任。由此可见，伴随着赔偿磋商这一柔性行政执法方式的创设与运用，行政命令、行政强制等传统的环境行政管制方式业已由政府生态损害问责的必然选项渐变为或然选项[39]，甚至是后置选项。

综上，在生态损害救济场域中，我们理应建立起“先柔后刚”的公法问责机制，并依照“行政磋商+行政命令+行政代履行”的行政追责机制有序推进。必须承认与明确的是，上文所设计之生态损害责任行政追究机制（行政磋商+行政命令+行政代履行）仅仅为一种理想状态与应然选择。从现行立法情况看，中国远未在环境保护场域中建立起此种综合性的生态损害预防与救济之公法体系，而仅仅是在部分环境单行法中零星规定了生态环境部门可在特定情形下运用责令修复（环境行政命令）、代为修复（环境行政代履行）的权限。很显然，在上述公法救济机制尚未完全建立或无从发挥作用时，私法救济机制（环境民事公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼）可发挥补充性、兜底性作用。

3.2 生态损害赔偿磋商协议争议解决机制之适恰选择

正如前述，行政机关与环境危害行为人之间经由赔偿磋商所形成的法律关系，乃是“柔性行政”下的行政法律关系，故二者合意所达成之磋商协议亦应属行政契约之范畴。依照通说，行政契约是指行政主体为实现公权行政管理之目标，而与行政相对人就有关公共管理事项协商一致所达成之协议[40]。按照约定内容之不同，行政契约在中国大致可划分为公务管理契约、公务协作契约、公务委托契约等五类[41]。有学者基于映射原理之考察，发现磋商协议与行政契约在主体、客体、目的及效果“四要件”上具有高度耦合性，由此得出了生态损害赔偿磋商协议乃行政契约之一种的结论[42]。这一论断亦与最高人民法院于2019年底出台的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）之第1条规定不谋而合。

既然生态损害赔偿磋商协议隶属于行政契约之范畴，那么磋商协议的争议问题理应嵌入行政法维度加以解决。然而现实情况却是，2017年《改革方案》与2019年《若干规定》均明确赋予了行政机关可就磋商协议向人民法院申请司法确认的行权路径。事实上，除司法确认路径外，试行实践中还出现了公正与仲裁之主张。本文认为，无论是司法确认路径，抑或是公正与仲裁之主张，其均非磋商协议争议解决机制之适恰选择。其理由很简单：依照中华人民共和国《人民调解法》（2010）第1条、《民事诉讼法》（2017修正）第194条、《公证法》（2017修正）第2条、《仲裁法》（2017修正）2-3条，以及《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第4条之规定，司法确认、公正及仲裁这三种路径的适用范围仅限于平等主体之间所产生的民事法律关系。很显然，具有行政契约属性的磋商协议并非民事法律关系之范畴，其理应回归至行政法维度加以调整。

具體来说，双方经由合意签订磋商协议后，环境危害行为人既未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，亦未按协议约定之方式与期限履行生态修复或损害赔偿责任的，则属违约。此时，行政机关可依具体情形选用不同方式（行政代履行、申请法院非诉强制执行）确保磋商协议内容之实现。从试行实践情况看，磋商协议中关于环境危害行为人的责任承担方式主要有行为责任（实施生态修复行为）与经济责任（负担损害赔偿费用）两种。依照《行政强制法》（2011）第50条、第53条之规定，对于环境危害行为人拒不承担行为责任（生态修复责任）的，生态环境部门则可适用行政代履行制度修复受损的生态环境，再由相关责任人承担代履行费用;对于环境危害行为人拒不承担经济责任（损害赔偿责任）的，生态环境部门则可申请法院强制执行。如此安排与设计，即可有效克服现有三种路径（司法确认、公正、仲裁）的合法性危机，进而符合磋商协议行政契约之本质属性。

3.3 生态损害赔偿磋商与索赔诉讼之有序衔接

除赔偿磋商制度外，索赔诉讼制度（环境民事公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼）亦为中国生态损害救济法律机制的重要组成部分。在生态损害救济法律机制的整体框架下，一个必须直面的问题是：如何实现赔偿磋商与索赔诉讼两项制度之间的有序衔接？应当明确的是，关联制度衔接问题之探讨须以单项制度法律性质之精准识别为前提。在生态损害救济场域中，索赔诉讼的司法性毋庸赘述，故而探讨上述衔接问题之关键即在于明确赔偿磋商的法律性质。前文已述，从本质上说，赔偿磋商乃是行政机关借用平等协商之私法手段来实现维护环境公益之公法目标的公权行使之新样态（协商性行政执法行为）。换言之，赔偿磋商具有公权行政之本质属性。据此，本文关于赔偿磋商与索赔诉讼衔接问题之学理探讨，亦可转换为生态损害救济场域中行政权与司法权适用关系的一般问题。

从权力来源看，中国的行政权与司法权具有“同宗性”，意即行政机关与司法机关均由人民代表大会选举产生，并对其负责、受其监督[43]。但是，在公共事务管理的具体实践中，行政权与司法权之间往往又呈现出一种互有分工、相互配合的关系，即二者实属“同宗之下的相互分开”[44]。从学理上辨析，行政权与司法权之间“相互分开”的关系主要包含以下两种具体类型：①“平行制约”关系。在此种关系中，赔偿磋商与索赔诉讼同时作用于生态损害救济场域的共同对象（环境危害行为人），二者对于生态修复与损害赔偿事宜的调处属于一种平行互动、共同制约之关系。事实上，2015年《试点方案》就是采用的这一模式。根据《试点方案》的有关规定，行政机关既可先行主张生态损害赔偿磋商，亦可跳过磋商程序直接对环境危害行为人提起生态损害索赔之诉。②“递进制约”关系。在这一模式下，赔偿磋商与索赔诉讼存在孰先孰后的顺位设计，并且处于后一顺位的救济机制对于前一顺位的救济机制具有程序上的制约性[45]。仔细查阅2017年《改革方案》以及2019年《若干规定》即可发现，其均采取的是“递进制约”模式。申言之，赔偿磋商乃是索赔诉讼之必经前置程序，唯有双方经磋商未达成一致意见或因客观原因无从磋商时，行政机关方可转而提起生态损害索赔之诉。

两相权衡之下，本文认为，赔偿磋商与索赔诉讼的衔接模式更宜采用后者（即“递进制约”模式）。其理由主要有二：①在生态损害救济场域中，赔偿磋商与索赔诉讼具有规制对象的共同性（均为环境危害行为人），以及权力行使主体的同一性（均为行政机关）。因此，赔偿磋商与索赔诉讼之间不可能存在绝对意义上的“平行制约”关系（即行政机关在同一时刻同时运用磋商与诉讼两种手段来救济生态损害），而理应是一种相对平行、相互制约的交叉关系。②“平行制约”模式虽凸显了制约的双向性，但却一定程度上忽略了制约的递进性，而且暗藏着行政执法与司法救济之间相互扯皮、互不买账之隐患。从应然层面讲，生态损害救济场域中行政权与司法权之间的适用关系也并非是决然平行，而理应是存在先后之分的“递进制约”关系[46]。诚如清华大学王明远教授所言，行政权理应作为生态损害救济、环境公益维护的第一道防线，而司法权更宜退居二线，通过司法监督与纠错程序扮演好最后一道防线之角色[47]。由此可知，行政权与司法权之间的合理分工应当是“由行政权负责填补与救济生态损害、再由司法权负责监督行政权依法履行职责”之图式[48]。

循此为进，为充分发挥行政权在生态损害救济场域中的优势地位与主导作用，避免生态损害问题的解决陷入“击鼓传花”之窘境，未来中国有关立法有必要对《改革方案》《若干规定》所确立的“递进制约”模式予以吸纳与巩固，明确规定“赔偿磋商前置、索赔诉讼御后”的衔接关系与顺位规则[49]。如此安排与设计，即可充分发挥赔偿磋商的前置性调处功能以及索赔诉讼的后续性补强作用，并确保二者间形成良性互动与有序衔接，从而最大程度上发挥两项制度之合力。依此分析，未来我们理应尽量发挥磋商制度在应对生态损害赔偿问题上的作用。具言之，倘若环境危害行为人与行政机关经磋商能够达成一致意见，并且自愿履行磋商协议内容的，则大可不必遁入索赔诉讼程序;唯有双方经磋商未能达成一致意见或因客观原因无从磋商时，行政机关方可转而提起索赔诉讼，借助司法判决之方式实现生态损害问责的“全覆盖”。对于环境危害行为人虽与行政机关达成磋商协议，但又出现拒绝（全部拒绝/部分拒绝）生态修复或损害赔偿给付义务时，有关行政机关则可依据笔者前文所设计之磋商协议的争议解决机制，视具体情境选用行政代履行或申请法院强制执行的方式确保磋商协议内容之实现。

综上，笔者建议，未来中国在生态损害救济场域中应当明确规定“政府主导、司法补充、赔偿磋商优先、索赔诉讼兜底”的运行规则，并在赔偿磋商与索赔诉讼之间采用一种“递进制约”的衔接模式。据此，我们理应将生态损害救济法律机制的核心放在包括赔偿磋商在内的环境行政执法手段上，同时发挥环境行政公益诉讼制度对有关行政机关的监督、督促作用，而索赔诉讼仅能作为“替补队员”发挥兜底性、补充性作用[50]。此外，就赔偿磋商与索赔诉讼的具体衔接流程而言，可以依循发出索赔（磋商）函、达成赔偿磋商协议、提起生态损害索赔诉讼（环境民事公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼），以及给付生态损害赔偿相关费用等步骤稳步推进。图5较为直观地描绘和说明了笔者所设计之生态损害赔偿磋商与索赔诉讼的衔接流程，依此操作即可实现两项制度之间的优化适用与有序衔接。