繁简分流改革下以“要素表”为名义的释明

范 响

一、问题的提出

“案多人少”是法院多年来一直面临的困境，而近年来员额制、立案登记制改革无疑加剧了该矛盾。在案件数量增长趋势不可逆的前提下，最高人民法院非常重视通过程序上的繁简分流减轻法院案件压力。2016 年《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（以下简称《繁简分流若干意见》）提出“实现简案快审、繁案精审”；2019 年《最高人民法院关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》强调“普遍开展一审案件繁简分流工作，探索二审案件的繁简分流”；经全国人大常委会授权，2020 年《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》（以下简称《试点方案》）和《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（以下简称《实施办法》）开始在全国范围内正式开始繁简分流改革试点。[1]为保证改革于法有据，第十三届全国人大常委会第十五次会议作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42 号）。

此次繁简分流改革的重心在于扩大简易程序、小额诉讼程序适用范围和简化审理程序。其中，要素式审判便是探索一种简化审理方式的实践。《繁简分流若干意见》指出，对小额诉讼案件可以“根据相关要素并结合诉讼请求确定庭审顺序，围绕有争议的要素同步进行法庭调查和法庭辩论”。2017年《最高人民法院关于人民法院全面深化司法改革情况的报告》指出，“要素式庭审”等机制创新已经在各地展开。部分高级人民法院相继出台了开展要素式审判的规范性文件：浙江高院发布了《关于民商事案件简式裁判文书制作指引》（以下简称《简式文书指引》），北京高院发布了《速裁案件要素式审判若干规定（试行）》（以下简称《要素审判规定》），山东高院发布了《要素式审判方式指引（试行）》（以下简称《要素审判指引》）。2020 年《实施办法》将要素审判扩展至简易程序。为配合要素式审判，中国裁判文书网的文书上传系统已经优化调整，支持要素式裁判文书上传，要素式审判的重要性持续上升。2020 年7 月最高人民法院发布第八批、第九批司法改革案例，[2]参见《最高人民法院发布第八批、第九批司法改革案例》，载《人民法院报》2020 年7 月10 日，第1 版。其中改革案例第147 号即为浙江省宁波市江北区人民法院“构建焦点式审判机制，完善要素式庭审模式”。

从现有的高级人民法院规范性文件来看，要素式审判指对案件要素进行提炼、对各要素是否存在争议进行归纳、对争议要素集中庭审的审理方式。《简式文书指引》第8 条、《要素审判规定》第7 条、《要素审判指引》第8 条都将要素表作为整理争点的重要工具，法官审查、整理当事人双方填写的要素表正是要素式审判特殊的争点整理方式，要素表由此构成当事人和法官之间案情传递的重要枢纽。与我国的争点整理程序相比，以要素表为基础的争点整理对同一类型（同种法律关系）案件采取流水线化的操作：要素式审判是针对案件要素集中的案件的审理方式，要素表的内容是根据类案提炼出的典型案件要素或审理要点，所以要素表的使用取决于案件所涉的法律关系，不考虑更进一步的具体情形。

不过，要素表的争点整理功能自不会被忽视，[3]参见滕威、刘龙编著：《要素式审判法：庭审方式与裁判文书的创新》，人民法院出版社2016 年版，第47页。各地规范性文件中都非常注重该功能的实现。但问题在于，法院提供的要素表本身对案情的要素化提炼就是对当事人的一种指引，该指引是否属于一种释明？该问题在要素式审判中更为有研究的必要。传统释明理论认为，释明制度的设立是对辩论主义的补充和修正。大陆法系基本上由当事人提出诉讼主张、决定争点，法官无权决定具体争点，但可以行使释明权帮助整理争点，其以大陆法系当事人（或律师）主导的争点整理制度为基础。但我国的争点整理程序中法官本就发挥着远超当事人的作用，[4]参见赵泽君：《民事争点整理程序的合理性基础及其建构》，载《现代法学》2008 年第2 期，第111 页。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定的庭前会议制度中由法院“归纳争议焦点”，法官在这一过程中可以行使释明权来明确当事人的主张、要求当事人提供证据。要素式审判比庭前会议更进一步——庭前会议中释明只是“可能”“可以”为之，释明发挥重要的但却是辅助的作用，要素表争点整理中，法官进行适度指导是居于辅助地位的释明，但要素表争点整理本身是否就是一种特殊形态的释明？如果是，这种要素表的释明有没有超出释明妥当性标准？基于该疑问，本文以繁简分流改革试点下要素式审判为对象，探索要素表的释明功能及其完善。

二、要素表之释明功能

辨清“要素”、形成对“要素”性质的基本共识是讨论要素表乃至要素式审判的前提。从要素表争点整理功能来看，要素是可能成为争点的事项。争点是司法辩论的着眼点（起点），即“争论的起点”或“辩论者双方对立的观点所引起的停顿之处”的简称，又有学者译为“争端”或“争论点”。[5]参见舒国滢：《“争点论”探赜》，载《政法论坛》2012 年第2 期，第12-13 页。这意味着有争论才有争点，要素表的内容不必然都会成为具体案件的争点，就具体案件而言，对要素表所载明的要素较为精确的表述是“潜在争点”，且要素表只包含潜在争点中的典型者。就同类案件而言，没有具体的当事人，所以没有一般意义上的争端，直称“争点”并无不妥。因此就个案而言要素表所载要素当为典型潜在争点，就同类案件而言要素为典型争点。但典型潜在争点的外延又涵盖了哪些事项，它们与释明的对象是否存在重合？这需要对要素表内容进行更深层次的分析。

（一）要素表内容——以民间借贷纠纷案件要素表为例

一般而言，争点之所以成为争点是因为其与法律要件间的联系。要素表列明了典型潜在争点，法律要件不同则争点不同，法院设计要素表时根据纠纷类型设计相应要素表。在诸种民商事纠纷案件中，合同纠纷占据着“半壁江山”，[6]据统计，2017 年全国法院一审民商事案件中，合同、无因管理、不当得利纠纷占到了收案数量的60%以上，2016 年全国法院一审民商事案件中，仅合同一项就占收案数量的60%以上。参见中国法律年鉴编辑部主编：《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2018 年版，第1181 页；中国法律年鉴编辑部主编：《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2017 年版，第1161 页。民间借贷纠纷在借款合同纠纷乃至合同纠纷中都占有一席之地，[7]2015 年全国法院新收民间借贷纠纷案件占新收合同纠纷五分之一以上，远超其他借款合同纠纷案件，而新收借款合同纠纷案件占新收合同纠纷案件三分之一以上，远超其他合同纠纷。参见最高人民法院研究室：《2015 年全国法院审判执行情况》，载《人民法院报》2016 年3 月18 日，第4 版。因此以民间借贷纠纷要素表为例进行分析。

表一 北京、山东高院民间借贷纠纷要素表内容[8]下表整理自北京市高级人民法院《速裁案件要素式审判若干规定（试行）》附件2，山东省高级人民法院《要素式审判方式指引（试行）》附件2。第一列为笔者对二高院要素表内容的归类，第二、三列为要素表具体内容。为避繁冗，要素表具体内容在保留原意的基础上，笔者此处进行了适当简化。

在分析民间借贷纠纷要素表前，需确认民间借贷纠纷要素表的适用范围，只有划定适用法律关系的范围才能分析所涉要件。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》中的民间借贷纠纷不包括小额借款合同纠纷和企业借贷纠纷，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）适用的民间借贷纠纷则没有进行此种限定。就小额借款合同而言，其构成要件与较大数额借款合同不会产生区别，区别主要在于适用的程序以及证明环节，不影响下文以法律要件为基础进行的分析。企业借贷纠纷则否：自然人间借款不必须要式，企业则须要式；自然人间约定利息不明的法院不支持利息，企业则由法院确定。虽然如此，企业借贷纠纷与案由意义上的民间借贷纠纷差别并不明显。北京高院、山东高院设计的民间借贷纠纷要素表可用于《民间借贷解释》中的民间借贷纠纷，因此下文以此为基础分析。

前文已述，争点与法律要件的联系使其成为争点，分析法律要件才能将争点定位于法律关系中。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十二章为借款合同规定了五项请求权，分别是本金返还请求权（206 条）、利息支付请求权（205 条）、逾期利息支付请求权（207 条）、提前收回借款请求权（203 条）、贷款违约责任请求权（201 条）。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编承袭了这五项请求权，各分属《民法典》第675 条、第674 条、第676 条、第673 条、第671 条。后文结合这五项请求权的法律要件对下列民间借贷纠纷要素表的内容进行分析：

1.合同效力。借款合同有效是以借款合同为基础的诸请求权的共同要件。合同有效或无效是法律评价，并非可以作为证明对象的事实。2019 年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》“关于合同效力”部分认为，不论当事人是否主张合同有效或无效，我国法院都应依职权审查合同效力。因此当事人对合同效力的意见无决定性作用，只用以整理争点。许可认为无效要件属于妨碍法律关系发生的要件，对其的主张构成抗辩须承担相应证明责任，这一结论以民法通则时代没有规定一般有效要件为前提，[9]参见许可：《民事审判方法——要件事实引论》，法律出版社2009 年版，第188 页。而《中华人民共和国民法总则》第143 条乃至《民法典》第143 条已经规定了民事法律行为有效条件改变了这一前提。《要素审判规定》的合同无效理由在以借款合同为基础的纠纷中、在具体事实意义上构成要件事实。

2.书面合同状况。书面合同的意义在自然人间借款与其他借款有所区别。借款合同（自然人间除外）是要式行为，书面形式是借款合同的成立要件，除非一方当事人已履行主要义务。自然人之外主体的借款合同为基础法律关系的请求权都需要“书面合同存在”的要件事实。而自然人间的借款合同不是要式行为，书面合同不是自然人间借款合同的构成要件。书面合同在自然人间借款形成的民间借贷纠纷中只能作为证据使用。书面合同的签订主体、时间、名称可以间接证明借款合同在当事人间成立，属于间接事实。

3.借贷纠纷背景。《民间借贷解释》第19 条规定本案的相关背景是综合判断虚假诉讼的重要参考，从最高检察院公布的第十四批指导案例来看，虚假借款合同较为猖獗。[10]检例52-56 号中，52 号和54 号是虚构借款合同，其他指导案例分属不同种类纠纷。从最高人民检察院的工作报告来看，虚假诉讼案件的主要案由也为借款纠纷。但从构成要件角度看，借贷纠纷背景多数只能归入证明借款合同成立的间接事实。其中，要素表所载借款用途的约定在当事人提出提前收回借款或者解除合同的请求时是构成要件，此时本案借款用途的约定和实际用途成为要件事实。

4.借款及利息。借款金额、期限、利息的约定是意思表示的内容。意思表示属于共同要件，期限与利率并非必备内容，而本案中借款金额的约定始终构成要件事实。约定还款期限是逾期利息支付请求权的构成要件、可以构成本金返还请求权的构成要件，约定付息期限可以成为利息支付请求权的构成要件，约定贷款期限是贷款违约责任请求权的构成要件。利息的约定是支付利息请求权的构成要件、可以构成逾期利息请求权的构成要件，逾期利息的约定可以构成逾期利息支付请求权的构成要件。

5.款项支付与实收数额。自然人间借款中款项交付借款合同生效的构成要件。[11]《民法典》第679 条将提供借款改为自然人间借款的成立要件。其他借款中，款项未交付可以构成贷款违约责任的构成要件，也是对抗本金返还、利息支付、提前返还借款、支付逾期利息的先履行抗辩的构成要件。而实收数额只是款项支付情况的另一种表达。虽然《民间借贷解释》第2 条举例说明了凭证类型，但其不属于构成要件，仅仅是一种证据。

6.还款情况。本金和利息的返还属于合同的履行，是法律关系消灭的要件，应当由主张一方承担证明责任，不是请求权的法律要件。合同已履行或部分履行是对抗本金返还、利息及逾期利息支付、提前返还借款的抗辩。逾期还款是出借人请求支付逾期利息的构成要件。不过，具体案件中的逾期还款情况和尚欠本息数额可以根据约定金额、期限、利率、逾期利率、还款情况、实收数额等要素表的其他项目计算出来，要素表列出只是便于整理争点。

7.权利保护请求。权利人向义务人提出履行请求是时效中断的构成要件，本案中原告催促被告还款则可成为其要件事实。何时无法联络被告与缺席审判、公告送达等诉讼行为有关，与请求权无关。

8.担保详情。当事人的请求与抗辩涉及担保法律关系时，如原告请求担保人承担相应责任或被告以担保人已承担责任抗辩时，法院才有必要就担保法律关系进行审理。

9.夫妻共同债务。原告是否主张配偶承担责任属于权利主张问题，而不是法律要件或事实，这一权利主张的基础是该债务属于夫妻共同债务。配偶共同签字是夫妻共同债务的构成要件，本案中共同签字的情况可成为夫妻共同债务的要件事实。

（二）要素表释明功能之确认

要素表的基本目标是实现争点整理，即使要素表存在释明功能也并非其直接目的，而是“附随效果”。就对象而言，因只有在“不明了、不充分或不正确”时才有使之明确的必要，[12]参见严仁群：《释明的理论逻辑》，载《法学研究》2012 年第4 期，第84 页。所以释明对象可以限定为不明确、不充分或不正确的诉讼请求、事实主张、证据以及对法律适用的理解。但诉状中可能已经明确、充分、正确表达了部分要素表内容，而要素表的填写与诉状互不影响，因此本案中的要素未必不明确、不充分或不正确。非但如此，传统的释明只可能在具体情境下发生：《民间借贷解释》第24 条规定的变更诉讼请求的释明只有在法院形成一定心证后才可能作出；以证明标准衡量证据资料的充分性并“启发当事人提出新证据”往往也需要举证质证之后方可作出判断。[13]参见熊跃敏：《民事诉讼中法院释明的实证分析——以释明范围为中心的考察》，载《中国法学》2010 年第5 期，第137 页。而要素表往往“开宗明义”，在首部的注意事项写明：有些案件要素可能与本案无关。因为要素表的使用与传统意义上的释明存在众多不同，在确认要素表内容之后，充分讨论要素表释明之前，有必要先行确认要素表的释明功能。

1.要素表使用符合释明本质

释明的原意即是“使不明确的事项得以明确”[14]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019 年版，第87 页。，我国台湾地区学者也认为，释明的功能在于除去“声明或陈述之意义或内容不明了；声明或陈述不完足；声明或陈述，自该事件而言，为错误或不适当；不为必要或适当的陈述等”缺点。[15]姜世明：《民事诉讼法》（上册），新学林出版股份有限公司2013 年版，第598 页。那么何以使不明确的事项得以明确、纠正不必要不适当的陈述或主张？基于辩论主义和处分权主义的要求，“这些事项的最终判断权委诸于当事人”，[16][日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019 年版，第215 页。所以释明对法官来说是发问或者促使当事人举证，而非法官径行调查事实或代替当事人提出诉讼请求。“释明权最基本的含义可以简单地概括为法院向当事人发问的一种权利”，[17]张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005 年版，第24 页。而当事人可以选择回应或不回应法院的释明。

因此从逻辑上讲，如果此时当事人提出的主张与请求明确、充分、正确，当然没有释明的空间存在，法官也没有发问的必要。不过，如果所有当事人的起诉状与答辩状完全满足争点整理的需求，那么连要素表的填写是否必要都存在疑问，因为这不过是由当事人分担一部分法院可以自行完成的事务性工作，即对当事人的起诉状与答辩状的内容进行整理。如果实践中并非如此，那么当事人填写要素表不可避免地提出、澄清了起诉状与答辩状中的案件要素。事实上，这种不明确在本人诉讼中更为显著，[18]参见姜世明：《民事诉讼法》（上册），新学林出版股份有限公司2013 年版，第598 页。本人诉讼在中级人民法院可能不占主导地位，[19]参见王亚新、傅郁林、范愉、徐昀、朱芒、吴英姿、王赢、邓轶：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005 年版，第12-13 页。但《实施办法》将要素式审判限于简易程序或小额程序，只有基层人民法院可以适用，但基层人民法院的本人诉讼占据着主导地位，[20]2020 年7 月23 日于中国裁判文书网上检索裁判日期为2020 年1 月1 日至2020 年7 月1 日，基层人民法院的民事案件文书，共检索到3130652 篇文书，而其中文书的当事人段有“代理人”一词的，有1193655 篇，由此可知，大约有62%的基层人民法院民事案件当事人双方都未委托代理人。更不必说其中的简易程序或小额程序了。既然需要释明的情形很可能存在，法院将要素表交给当事人实质上构成了“发问”，当事人的填写实现了对请求与主张不明确之处的澄清，而不单纯是由当事人分担法院的工作。

从之前的分析也可以看出，因法院需要要素表整理争点，其内容十分全面，案件一般不会涉及所有项目，《要素审判规定》等文件也注明，要素表某些内容可能与本案无关。但即使是无关事项，承审法官何以确信其与本案无关，如何区分是无关还是当事人疏漏，毕竟起诉状与答辩状不会说明哪些事项与本案无关。对于无关事项，不存在“不充分”或“不正确”，但可能存在“不明确”。通过要素表，承审法官可以确认某些内容确实与本案无关并在审理中不再考虑，当事人不会因要素表上的无关内容提出新的诉讼请求或新的事实主张，而是向法院说明不存在此种情形、自己不会提出相应的请求或主张、此处并非疏漏，继而从另一角度进一步明确了自身的请求或主张。

2.要素表使用契合释明方式及对象

《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》（以下简称《释明指南》）第26 条允许口头与书面形式进行释明，重要事项须记录在案。不过在大陆法系国家，如德国、日本，为避免单独接触威胁法官中立地位，法官一般以书面方式释明并告知相对方。[21]参见熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较法研究》2004 年第6 期，第75 页。法官将要素表交予双方当事人填写贴合程序正义的要求。至于要素表的内容与释明的对象是否重合的问题，前文已经详细分析了要素表的内容并简要介绍了释明的对象，二者的差异集中在两个层面。一个是观察视角层面，以借款金额为例，从静态的角度观察，它是一种法律要件，而将之置于诉讼中，本案中的借款金额则可以成为当事人的事实主张（的一部分），前文分析的要素表内容与释明的对象并不冲突；另一个则是要素表内容未必不明确、不充分或不正确，前文就此已有相应的分析。

综上所述，要素表的使用实现了释明的功能、契合了释明的形式，对象上也与释明不存在根本性的冲突，法院以要素表完成定型化争点整理的同时进行了一种定型化的释明。

5）土方施工的压实作业。在填筑材料施工结束后，需要对其进行压实，保证土方的整体强度。在进行压实作业时，需要使用专门的压实设备进行操作，同时还需要对土方进行均匀性处理。

三、以要素表为载体的释明新特征及对划定释明边界的影响

之所以产生确认要素表释明性质的必要，不仅因为其属于争点整理的一部分，更重要的是其与一般意义上的释明有诸多不同，原因在于法院设计要素表的基本目标是高效、流水线化地整理争点而不是谨慎妥当地释明。在确认要素表的释明性质后，分析要素表释明的有必要充分展开，为针对性完善要素表释明打下基础。

（一）要素表释明的新特征

1.要素表释明位于立案阶段

要素表争点整理从立案阶段开始，其释明也发生于立案阶段或紧跟立案阶段，与大陆法系传统释明有所区别，也与我国现行法上的释明存在差异。《日本民事诉讼法》137 条规定，驳回诉状在违反133 条第2 项或不缴纳费用且不补正时才可为之，而133 条第2 项仅要求记载当事人及法定代理人和请求趣旨及原因。[22]参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017 年版，第48-49 页。法官接到诉状后，不会进行实体判决要件审查，主要考虑费用和被告地址，而法院接收诉状后即诉讼系属，而越过了立案阶段。[23]参见张卫平：《起诉条件与实体判决要件》，载《法学研究》2004 年第6 期，第60 页。德国向法院书记科递交起诉状之后，拒绝送达起诉状的理由限于未支付诉讼费用、被告不受德国法院管辖、不是德语书写、未写明当事人、充斥侮辱性语言，[24]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007 年版，第685 页。除了当事人不清属于“不清晰、不明确”之外，法院要求补正其他事项很难冠以“释明”之名。《韩国民事诉讼法》249 条第1 款规定了诉状必须记载的三项事项：当事人及法定代理人、请求趣旨、请求原因。其仅要求请求趣旨具体、明确、特定，请求原因足以指明诉讼标的。[25]参见[韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚、陶建国、朴明姬等译，中国法制出版社2010 年版，第159-160 页。因此大陆法系的释明通常不会在立案阶段充分展开。根本原因在于大陆法系国家起诉条件通常是诉状的受理与送达以及缴纳诉讼费用，本案判决要件则与本案要件并行审查，本案判决要件形式上获得口头辩论保障的同时，[26]参见段文波：《起诉条件前置审理论》，载《法学研究》2016 年第6 期，第75 页。没有必要在立案阶段对其释明。

但我国在立案阶段即审查大陆法系民事诉讼理论中部分实体判决要件，如当事人适格、管辖，故我国法院要求补正之范围大于大陆法系国家相应范围。这种差异导致了我国在非要素式审判中的释明与大陆法系的释明已有不同，如《释明指南》第25 条规定可以在立案阶段释明。即使如此，对于诉讼请求的不充分或不正确，以及事实主张、证据、法律适用的理解的充分性、正确性、明确性，往往需要法庭审理才可确定。立案庭法官不仅难以释明，并且基于“立审分离”和言词原则，立案庭法官不应当也无必要进行足以发现此种释明必要的审查。而要素表需要对一类法律关系充分整理争点，其内容远远超出我国立案所需，立案并不需要法院掌握所有可能相关的法律事实的状态。

2.要素表释明不由本案审判人员进行

填写要素表发生于立案阶段，自然不可能由本案审判人员进行释明。严格来说，追求效率的标准化争点整理程序中，所使用的要素表必须是标准化的，因此其是由法院或上级法院事先设计或调整过的，立案庭人员仅负责引导填写。要素表释明是法院的决定而不是法官的裁量，不论审判人员还是立案庭法官，都只能发挥协助作用。

3.要素表释明是“一揽子”释明

在立案阶段进行的争点整理，只能以总结提炼类案审理特点为基础。为有效充分整理争点，要素表“打包”了典型争点。要素表释明由此成了对类型化案件的“一揽子”释明。只有将所有典型争点列出，才有标准化的可能。与此相反，一般意义上的释明没有包含类型纠纷中所有典型争点的必要。标准化的争点整理使要素表成为“一揽子”的释明方式。

4.要素表释明不以具体诉讼资料为基础

要素式审判为求效率而采取的标准化争点整理模式，导致要素表具有释明功能并与其他种类的释明相区分。作为一种立案阶段、“一揽子”的标准化释明，其内容只与纠纷性质有关——当然，确定纠纷性质并提供相应表格还要根据当事人提交的起诉状等——而与当事人提出的具体诉讼资料无关。传统释明中，不论明确现有诉讼资料的消极释明还是要求提出新诉讼资料的积极释明都只能以现有诉讼资料为基础，“打包”释明只基于纠纷性质为之，与传统释明建立在不同基础上。

（二）要素表释明边界所受之影响

1.法官中立原则作为判断标准的约束作用减弱

消极释明与积极释明之别对把握释明范围边界十分重要，毕竟前者仅仅是“对当事人已经提出的诉讼资料的释明”“系传统意义上的释明”。[27]王秋良、于媛媛：《释明权比较研究与立法建议》，载《东方法学》2009 年第6 期，第35 页。要求提出新的诉讼资料的积极释明则不同，任重主张积极释明“边界还应当结合处分原则和辩论原则以及法官中立原则加以勘定”，[28]任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，载《中国法学》2018 年第6 期，第230-231 页。不过包括其在内的多数学者都认为，处分原则与辩论原则难以划定释明边界。如果法院行使释明权仅仅是告知或者发问，当事人可以不响应释明、法官不“越俎代庖”，自不会违反处分原则、辩论原则，[29]参见王杏飞：《对我国民事诉判关系的再思考》，载《中国法学》2019 年第2 期，第295 页。法官中立原则是检验积极释明妥当性的重要标准。

对要素表释明而言，其可能部分属于积极释明部分属于消极释明，消极释明的边界不需要过多讨论，问题在于其中的积极释明。之所以要用法官中立原则约束积极释明，是因为释明潜藏着“法官律师化”的风险，“在积极的释明中，对于释明权能的过度行使，有可能扭曲案件真相、妨碍到当事人之间的公平”，[30][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008 年版，第316 页。使相对于不干预时的胜诉方与败诉方交换。苏力论述的法官发挥律师作用，以民事诉讼的法理审视，有时是通过释明完成的，如告知当事人“如何解决对她最好”[31]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011 年版，第231-235 页。。然而由于要素表释明不以具体的诉讼资料为基础、不由本案审判人员进行，要素表释明不会建立在已经形成的法律观点之上，本案的审判人员也不会因要素表释明错误承担责任，要素表释明为当事人提供的“法律意见”不如传统释明有效。此外，整理争点需要双方的主张与声明，要素表同时发给双方当事人，同时对双方进行了释明，对法官中立地位的影响较小，法官中立原则对要素表释明的约束作用也相应减弱。

2.释明边界具象化成为必要

对传统释明而言，判断消极释明是否妥当需要根据已经提出的诉讼资料观察其是否属于消极释明，判断积极释明是否妥当也需要结合其已经提出的诉讼资料，方可知晓是否违反处分原则、辩论原则、法官中立原则。由于释明的对象以及诉讼资料的情况千差万别，虽然我国司法解释对若干事项的释明进行了明确的规定，[32]如《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3 条：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。多数情况下依靠判例累积确立释明标准较为妥当。[33]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第360页。学者在分析释明边界时，多提出释明的原则以指导法院的释明，而非划定十分具体的释明边界。[34]此处仅举几例，不一一列举：江伟教授等认为行使释明权应尊重当事人真意，以中立为原则；蔡虹教授主张行使释明权应尊重当事人选择权，法官必须保持中立。参见江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第6 卷），法律出版社2001 年版，第348 页；蔡虹：《释明权：基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005 年第1 期，第112 页。

由于传统释明必须结合具体情境判断可否释明，不存在任何情境下都可以释明或都不可以释明的对象，[35]张力论述的“不适用阐明权的诉讼事项”指的是不适用辩论主义或处分权主义导致法官的发问不能按照释明规则处理的情形，而非超越情境的释明规则。参见张力：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006 年版，第209-217 页。即使是饱受争议的对诉讼时效的释明，司法解释也仅禁止“未提出诉讼时效抗辩”时的释明，当事人已经表述主张时效抗辩之意仅未转化为法律用语时，法院未必不可释明。而要素表为了流水线化地整理争点，仅根据诉争的法律关系进行了区别，并未依靠当事人提出的其他诉讼资料，这导致虽然诉讼资料不同，只要基础法律关系相同，法院进行的释明便相同。因此要素表释明排除了传统释明规则中法官裁量的基本前提，即已经提出的诉讼资料、本案的具体情境。此外，传统释明的规范或许可以分为“应当释明”“不应当释明”和“可以释明”，[36]参见姜世明：《民事诉讼法》（上册），新学林出版股份有限公司2013 年版，第619 页。排除自由裁量导致要素表释明不涉及“可以释明”的问题。这使得原本难以具象化的释明边界有了具象化的可能。而且，原本依靠判例累积形成释明边界的方案因为要素表释明是一种定型化的释明并且对同类案件反复适用，难以通过判例修正其边界，需要事先明确何种事项可以释明、何种事项不能释明。因此要素表释明边界的具象化不仅可能，而且必要。

四、释明理论体系下要素表合理化路径

（一）网上立案：智能化要素式审判中重构要素表释明

要素表是一种特殊形态的释明，但是要素表设计过程中没有充分考虑释明的规律与原理。至于设计出大量的板式并根据案件的具体情况判断是否可以释明而使用要素表，虽然可以通过重新引入对具体情形的考量以实现要素表释明的合理化，但会将压力转移到立案庭。由于简化审理流程、提高审判效率以实现“简案快审”是要素式审判的基本目标，这一有损于要素表定型化特点的方案可行性不强。

释明的边界需要平衡追求真实、辩论主义、法官中立、程序公正等多种价值，按《实施办法》《试点方案》的要求，要素式审判本身还需要优化配置司法资源，优质、高效、低成本解决矛盾，因此还要特别关注效率价值的地位。而价值“冲突的解决必须根据具体的场景、具体情形处理”，[37]张卫平：《法学研究与教育方法论》，法律出版社2017 年版，第132 页。根据当事人已经提出的诉讼资料提供不同的要素表，能一定程度上将要素表释明转化为传统释明继而实现要素表的合理化。在能解决效率问题的前提下，这是最为简单直接的方案。

既然由工作人员分析已经提出的诉讼资料并给出不同要素表有碍于效率的提升，依靠人工智能则不存在这一问题，而且类型化案件的要素式审判“既符合案件审理的固有特征，又恰当发挥了人工智能的优势”。[38]李晨：《论类型化案件智能审判系统的建构——以J 区法院为样本》，载《东南司法评论》2018 年卷，第340 页。例如当事人未在起诉状中提及利息，要素表中就不应当包括利息一项；答辩状中未涉及时效抗辩，要素表也不应当提示当事人提出时效抗辩，不论是否有利于整理争点；当起诉状中出现“担保”“保证”或其他类似词汇时，要素表则应包括保证合同情况、抵押合同情况、各担保顺位情况等内容；在文书未提及特定内容时，根据既存事项及其表述与未提及事项同时出现的频率决定是否显示相应项目。这一机制需要以与信息平台紧密结合为基础，2019 年全国97.8%的法院支持网上立案，[39]参见《〈法治蓝皮书：中国法院信息化发展报告（2020）〉发布，法院信息化走出中国道路》，载央广网2020 年6 月3 日，http://china.cnr.cn/gdgg/20200603/t20200603_525115752.shtml，2020 年8 月5 日访问。山东、[40]《要素审判指引》第3 条规定将《审判要素表》嵌入网上立案系统，原告申请网上立案时按照系统自动提示填写《审判要素表》。福建[41]参见福建高院：《这个法院自主研发的“法律魔方”要素式智能审判系统获国家计算机软件著作权啦》，载搜狐网2019 年8 月8 日，http://www.sohu.com/a/332347145_672938，2020 年8 月5 日访问。等地的法院将要素式审判与之结合，基础已然形成。从技术上讲，需要从当事人提交的诉讼文书中自动提取出关键词以形成要素表供当事人填写，目前四川法院的要素式审判系统已经可以通过机器学习、大数据分析，从当事人的材料中自动提取出本案的要素，[42]参见刘楠、曾学原：《四川法院要素式智能审判化解“案多人少”的实践》，载李林、田禾主编：《中国法院信息化发展报告No.2（2018）》，社会科学文献出版社2018 年版。技术上也不存在难题，只是由于其奠基于对司法大数据的分析、系统的建设，须进行协调交流以防重复建设浪费资源。最后，这一机制也不会明显加重当事人的负担。要素表只能是对典型潜在争点的总结，而不能排除非典型争点出现在简单案件中的可能，这无碍于典型争点的整理，而取代起诉状却不妥当。而且起诉状（或答辩状）的“事实与理由”部分按一定线索（通常是时间线索）较完整地叙述了案件事实，要素表却难以为法官提供案件的概况。由于要素式裁判文书过于简略，已经给二审法院造成了不小负担，二审法官可能需要查阅一审庭审笔录才可获得充分信息。[43]参见林遥：《民商事类型化案件要素式审判机制研究——以C 市法院民事庭审优质化改革情况为样本分析》，载《法律适用》2018 年第15 期，第140 页。这一背景下将起诉状与答辩状也改为要素表格，会进一步加剧二审法官的审理困境。既然要素表暂时无法取代起诉状，那么当事人原则上仍应提交起诉状与答辩状。通过诉讼服务系统，要求当事人在提交起诉状与答辩状之后，填写系统生成的要素表对当事人而言并未加重负担，反而减少了当事人查看无关要素的时间继而提高了效率。

总之，通过与法院智能审判平台的结合、分析当事人提出的诉讼资料而自动生成要素表可以在保证效率的同时，最大限度地模拟法官传统释明的结构，继而使要素表释明符合法官中立等诸原则的要求。但是，考虑到各地要素式审判建设的进度不一致，以及当事人可能因为诸多原因，如心理因素或者网上立案系统不能满足效率需求而不使用网上立案系统。[44]参见王琦：《法院网上立案的实践检视及路径研究》，载《法学杂志》2016 年第11 期，第101-103 页。当事人“绕过”网上立案系统时再要求当事人回到网上立案系统填写要素表而不直接发给当事人纸质要素表填写则过于迂回、不符合效率的要求，并在一定程度上使当事人不得不选择网上立案。事实上，虽然绝大多数法院都有网上立案系统，2019 年网上立案的一审民商事和一审行政案件占受理总数的33.2%，[45]参见《〈法治蓝皮书：中国法院信息化发展报告（2020）〉发布，法院信息化走出中国道路》，载央广网2020 年6 月3 日，http://china.cnr.cn/gdgg/20200603/t20200603_525115752.shtml，2020 年8 月5 日访问。现场立案占据多数，纸质要素表也将长期存在。在不考虑当事人已经提出的诉讼资料的前提下确定具体的释明边界仍然是无法回避的问题。

（二）释明原理下要素表内容设计的完善

在讨论释明边界时，肖建华教授等采取了将之分为“除去不当声明”“明确不清楚声明”“补充不完整陈述”“法官法律观点”“举证指导”的释明并分别分析的进路，[46]参见肖建华、陈琳：《法官释明权之理论阐释与立法完善》，载《北方法学》2007 年第2 期，第80-81 页。前文也提及了不明确、不充分、不正确的划分，但由于要素表的使用不考虑已经提出的具体诉讼资料，这一区分无法直接用于分析要素表释明。释明根据对象可以分为诉讼请求释明、抗辩权释明、案件事实释明和证据释明，[47]参见任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，载《中国法学》2018 年第6 期，第220 页。下文将以此分类为基础展开对要素表释明的讨论。至于法律的释明（法律观点指出义务），一方面，严格来说，由于“你（当事人）给我（法官）事实，我给你法律”，当事人无权左右法律的解释与适用，法律观点的释明是“防止突袭性裁判的重要手段”[48]熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例——以德国民事诉讼为中心的考察》，载《中国法学》2008 年第4 期，第120 页。，与传统释明有所区别而又可称为“法律观点的指摘义务”[49]黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008 年版，第37 页。；另一方面，要素表释明因其由法院事先设计、不由承审法官实施的特点，不承载法官的法律观点而通常与法律释明无涉。

1.诉讼请求释明

首先需要明确的是，不论是《要素审判规定》还是《要素审判指引》，其要素表的栏目中通常没有“是否提出请求”或者“请求数额多少”的项目，[50]前文分析的民间借贷要素表中，仅《要素审判指引》的民间借贷纠纷要素表明确询问是否“主张配偶承担责任”，此外没有直接对当事人的主张进行发问的项目。同理，也没有直接向当事人释明行使抗辩权，似乎应当把“利息如何约定”等项目直接归入案件事实的释明进行分析。然而问题在于，此类事实既不同于资金来源等间接事实，也不同于约定借款数额之类在所有借贷纠纷中都成为主要事实的主要事实，它们只能构成相对特定的请求权成立的主要事实，对特定请求权的“提示”效果十分明显，宜纳入对诉讼请求的释明范畴加以分析。

若将对此类事实的释明视作某种程度上的对诉讼请求的释明，如果当事人在诉状中提出了相应请求，要素表协助明确已经提出的请求不存在过度释明之虞。矛盾集中在当事人未在诉状中提出相应请求时，要素表对诉讼请求的释明构成了追加诉讼请求的积极释明，《释明指南》第6 条认为，只有产生失权后果时才应当进行追加诉讼请求的释明，否则由法官裁量。但在重复起诉“三同说”标准下，如本金和利息属于不同的诉讼请求，因此前诉请求返还其中一者不会导致另一者发生失权效果，[51]参见严仁群：《既判力客观范围之新进展》，载《中外法学》2017 年第2 期，第539 页。那么同时释明了多项不会失权的请求权的要素表是否构成过度释明并应当加以限制？失权是没有后诉，有后诉则未失权，要素式审判在繁简分流中发挥着提高简单案件审判效率的作用，如果将这种审判效率简单理解为个案而非生活纠纷的解决效率，通过在同一个案件中审理较少的请求权加速个案效率并无不妥。但是这一效率应理解为社会整体的效率而非绩效管理意义上的效率，《实施办法》也要求“降低当事人诉讼成本”，而当事人反复起诉显然不符合这一要求。推动潜在的后诉加入前诉的追加、变更诉讼请求的释明被视为一次性解决纠纷的重要手段，[52]参见北京市第一中级人民法院课题组：《关于建立民事审判“纠纷一次性解决机制”的调研报告》，载《法律适用》2013 年第1 期，第100-101 页。因此要素表容纳追加诉讼请求的释明并无不妥。不仅如此，要素表应当要求当事人填写自己的主张，询问当事人是否提出各项主张，以实现对主张的直接释明，推动纠纷的一次性解决的同时便于法官把握案件。[53]例如《要素审判规定》以及《要素审判指引》的民间借贷纠纷要素表，要求原告填写约定的借款数额或者借款金额，但这并不总与原告主张的数额相同，原因可能包括分期还款时只有一部分债务到期，或者原告故意部分起诉等，此时法院还需要结合起诉状才能充分把握争点。

2.抗辩权释明

如果要素表直接释明债务人是否援引时效抗辩当然违反了司法解释的相关规定，而《要素审判规定》及鄂尔多斯中院的要素表均向当事人释明了时效中断的要件事实，[54]参见鄂尔多斯中院：《要素式审判法应用问题的调研报告》，载内蒙古自治区高级人民法院网2018 年1 月20 日，http://nmgfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/03/id/3222588.shtml，2020 年8 月5 日访问。这种事实和前文所述的“利息如何约定”一样，并不存在多种可能的法律效果，容易导致债务人主动提出时效抗辩。虽然没有直接违反司法解释的规定，但仍有主动释明诉讼时效的嫌疑。“在法官对权利抗辩的释明问题上，基于抗辩权之权利属性，法官不予释明是基本原则”，[55]张海燕：《论法官对民事实体抗辩的释明》，载《法律科学》2017 年第3 期，第185 页。即使要素表需要整理争点，基于权利抗辩的特点，要素表释明也不应有所例外。因此要素表不仅不能载明是否提出权利抗辩的内容，也不能涉及相关的主要事实以防实质上构成对权利抗辩的释明。

事实抗辩并非权利抗辩，不过它们都属于实体抗辩，此处一并加以分析。事实抗辩是依据反对性事实对相对方的权利主张提出的抗辩，“实质上是对要件事实抗辩的简称”。[56]陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，载《中国法学》2014 年第5 期，第208 页。我国司法解释中违约金调整的释明即属于此类，其与权利抗辩不同，不会阻却已经生成的权利实现，而是向法院说明权利未发生等，对其释明并无不妥。且当前要素表多以请求权为基础构建，虽然便于高效整理争点，但若缺少对债务人可援引的事实抗辩的说明，则有违法官中立原则，应设计相关条目囊括典型事实抗辩以更全面地整理争点、保持法院的形式中立。

3.案件事实释明

我国司法解释并未对案件事实的释明作出直接规定。因为释明权是辩论主义的产物，[57]参见张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》，载《中外法学》2006 年第2 期，第140 页。要素表中的案件事实应当区分为是否适用辩论主义分别讨论：作为判决的基础的主要事实必须由当事人提供，间接事实即使当事人不主张，证据调查获得的间接事实也可直接作为判断事实的资料，证明证据能力的补充事实也与此同理。[58]参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001 年版，第176-177页。要素表要求当事人说明间接事实与补充事实更接近于法官证据调查中的询问当事人而非释明，而我国与德国不同，未将当事人陈述仅仅作为补充性证据看待，[59]参见包冰锋：《大陆法系的当事人询问制度及其启示》，载《南通大学学报（社会科学版）》2012 年第2期，第62 页。通过要素表对当事人进行发问并无不妥。诉讼资料涵盖了当事人提出的主要事实，如果当事人在诉状中并未涉及相应事实，而要素表却设计了相应项目要求当事人说明，则构成了要求当事人提出新的诉讼资料。而能否通过释明使当事人提出新的诉讼资料,国外理论界颇有争议，结论取决于对法院地位和作用的认知。[60]参见张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》，载《中外法学》2006 年第2 期，第138 页。“事实争点在各争点中居于中枢位置”，[61]黄湧：《民事案件事实争点释明模式建构》，载《人民司法》2011 年第15 期，第24 页。如果不对主要事实的争执进行整理，要素表难以完成争点整理的目标。基于法院居于能动地位、加速简单案件审理的立场，要素表就主要事实的释明具有合理性。[62]需要补充的是，是否成为主要事实取决于当事人的主张，因为同一要素表适用的案件种类有限，所以既含有借款金额等必然会成为主要事实的项目，也含有约定利率等根据当事人的主张可能构成也可能不构成主要事实的事实。为确保要素表可以有效应用于同类纠纷，这两类事实皆应囊括进来。

4.证据释明

证据与证明的释明中，开示临时心证、明确举证（行为）责任只能根据诉讼中已经提出的证据进行，[63]参见宁新海：《运行中的释明权及其完善》，载《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》2010 年第3 期，第46 页。可能依托要素表实施的是提出证据的释明。前文分析的要素表并未直接要求提交特定证据，但要求当事人陈述特定证据的状况，如书面合同、借款凭证等。一般而言，在无法形成心证时法官应提示双方当事人追加证据，[64]参见严仁群：《释明的理论逻辑》，载《法学研究》2012 年第4 期，第97 页。而追加证据会引发新一轮的质证，要素式审判则需要简案快审，提示当事人可能存在的证据来要求当事人尽可能早地提交证据并无不妥。此外，法院提示当事人追加证据时一般不会指明证据的种类，而要素式审判针对的是高度定型化的案件，其证据往往也呈现出类型化的特点，部分要素表可以实现“每项要素旁说明具体需要提交的证据材料”。[65]林遥、陈超群：《C 市法院推行民事案件要素式审判运行机制的调研报告》，载《东南司法评论》2018 年卷，第175 页。由于要素式审判主要面向本人诉讼，提出证据方面更需要详细的指引以助法官查明事实。要素表应当注明所需证据的典型形态，便于实施提出证据的释明。

结 语

随着繁简分流改革试点的铺开，要素式审判作为快速审理简单案件的重要工具，将逐步发挥更大的功用。《试点方案》与《实施办法》为要素式审判的进一步发展打下了坚实基础，而公正妥当的要素表是要素式审判合理化的必要条件。在繁简分流、轻重分离、快慢分道以优化司法资源配置的大背景下，更有必要强调促进司法公正的改革目标，推动要素式审判、要素表的规范化。