杜绝“傍名牌”需进一步加大违规机会成本

钟乐明

商标是企业的形象与生命，因此，无论是已经注册的核心商标还是边缘商标，法律都应当给予其足够严密与坚实的保护。

吃一堑，长一智。鉴于自己此前状告“河底捞”商标侵权一案败诉的无奈选择，“海底捞”日前一口气将“池底捞”、“渠底捞”、“深海底捞”、“海底捡”等名称依法向工商行政管理机构申请了登记注册，为自己罩上了一层法律保护层。

“李逵”遇到“李鬼”的故事并不只是在海底捞身上发生，如“康帅傅”山寨“康师傅”，“娃恰恰”仿冒“娃哈哈”，“恩念”乔装“思念”，“粤利粤”伪装“奥利奥”，“超熊洗衣粉”拷贝“超能洗衣粉”，“红午”傍上“红牛”等，而除了这些令人炫目的花式中文名字外，不少国外产品商标也得到各种形式的“克隆”，比如与母婴品牌“ Pampers”极其类似，市场上就竞相出现了Parmebos、Paonmepors与Parmepas等各种英语名称。这种现象老百姓叫做“傍名牌”，学术与法律层面称为商标侵权。

对于自己的被傍，除了看到贵州“老干妈”因被湖南“老干妈”冒名顶替而将对方推到了被告席之外，不少受害企业担心会像“海底捞”那样诉诸法律后可能并无胜诉把握而在法律形式维权面前望而却步，或者出于维权成本太高的考虑而放弃了诉讼，结果导致山寨者们鱼龙混珠的胆子越来越大，而基于对自己利益的保护，国内更多的知名品牌企业选择了防御性策略，如大白兔注册了“小白兔”，阿里巴巴注册了“阿里爸爸”，同时“老干妈”在维权的同时也注册了“老干爹”。

有趣的是，许多知名品牌并不满足于局部性防御，而是像海底捞那样围绕着自己的金身构筑出了全方位的“护城河”，如大白兔还注册了大灰兔、大黑兔、金兔、银兔等十几个近似商标，老干妈将老干娘、老干爸、干儿子、干女儿、老姨妈等商标悉数收入囊中，五粮液更是将六粮液、七粮液、八粮液、甘粮液、京粮液、贵粮液等商标符号纳入自己旗下，至于阿里巴巴，也是将阿里爸爸、阿里叔叔、阿里爷爷与阿里奶奶等阿里家族一网打尽，而小米公司同样将蓝米、紫米、桔米、虾米等收归门下。在不少企业眼中，这样的防御策略被形象地比喻为“自己山寨自己”。

表面上看来，企业“自己山寨自己”是不给那些试图傍依品牌的投机分子以可乘之机，或者至少可以大大挤压投机者钻营牟利的空间，但实际情况是，按照我国《商标法》所规定的注册在先原则，谁先注册商标，法律就保护谁，这样，“自己山寨自己”的企业等于就是从法律上向违规觊觎者开出了一份“负面清单”，现实中便就可让自己隔离因诉讼与举证所带来的不必要麻烦;退一步说，即便进入到诉讼程序，“自己山寨自己”也意味着企业拿到了法律的“尚方宝剑”，至少还可以保证自己在诉讼博弈中处在有利地位。由此看来，企业主动“山寨自己”虽然是一种商业智慧或者是未雨绸缪的商业策略，但其中却夹杂了不少的无奈与胁从。

客观地评价，虽然“自己山寨自己”对品牌商而言能够产生不少的好处，但同时也承受了不小的压力。一方面，企业注册商标尤其是一口气注册十几种、几十种商标都需缴纳注册资金，而且除了核心商标外，像“自己山寨自己”的边缘商标最多只有三年的法律保护期，期满后若要续展，企业还要重新申请注册与再度支付费用;另一方面，将一些与核心商标关联或者近似的商标“雪藏”起来，如果自己长期不予启动利用或者交易出让，等于就是优质商标资源的闲置，商标持有人不能从中获得附加值不说，商标对于社会的价值外溢功能也会被锁定与抑制。由此我们也进一步看到了企业“自己山寨自己”的尴尬与酸涩。

还须强调的是，中国语言文化博大精深，汉字搭配空间更是丰富无比，品牌企业即便是采取了“山寨自己”的防御性策略，也难免不挂一漏万。比如大白兔注册了“一条龙式”的商标，但还是疏忽了小贝兔、大日兔、大臼兔、太白兔、大白免，同样，六个核桃注册了七个核桃、八个核桃等近似商标，但六仁核桃、六大核桃、六颗核桃、六果核桃等“野战军”却层出不穷。品牌企业在明处，山寨投机者在暗处。俗话说明枪易躲，暗箭难防，明暗之间的博弈如果没有完备与强硬的法律机制扬善惩恶，天平的一方很容易倾向和有利于后者。

我国《商标法》第57条规定了七种侵犯注册商标专用权的行为，其中的标的既包括相同商标（同一种或者类似商品上的两个商标的文字、图形相同与读音相同）专用权，也包括类似商标（同一种或者类似商品上用做商标的文字、图形、读音或含义等要素大体相同）专用权。值得注意的是，《商标法》还特别明确，申请人收到注册商标受理通知书并不能代表其享有商标权，也就是说，在没有拿到工商行政管理机构颁发的商标注册证书的前提下，使用他人已经注册的商标均是侵权违法行为。不难看出，立法层面对侵犯注册商标专用权的行为已经做出了非常明晰而周密的规定。

目前来看，市场上侵犯相同商标专用权的行为已不多见，较为普遍的则是侵犯近似商标专用权的行为;同时，未在申请商标注册情况下明目张胆侵犯已注册商标专用权的行为大大减少，而利用已经提出商标注册申请并收到注册商标受理通知书这一时间窗口进行侵权的行为比较普遍。显然，更多的侵权者还是在如何打“擦边球”与“时间差”上动起了不轨心思。为此，必须大大压缩为期13个月的商标注册申请受理期，在此基础上，进一步明晰法律条文的相关规定，并提升违规行为的机会成本。

一方面，《商标法》规定，申请注册商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，但该法第五十七条第二款亦有规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，才构成商标侵权。对此，可以考虑对该条款进行修改，把“容易导致混淆”去掉，也就是不管是否容易导致混淆，都不允许注册与他人在先商标相同或者近似的商标，以此彻底封闭“傍名牌”的机会空间。

另一方面，《商标法》对于侵犯商标专用权的惩处有两种途径，一是行政罚款，包括违法经营额五万元以上的，处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处一万元以下的罚款;二是诉讼判罚，包括违法经营额五万元以上的，判处违法经营额五倍以下的处罚，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，判处处二十五万元以下的罚款，而对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚，即依据《商标法》和《反不正当竞争法》对受害人判决给予五百万元以下的赔偿。策应保护知识产权升级的需要，应当进一步加大惩处力度。与此同时，执法效果必须大幅前移，重点是加快商标注册申请的智能化脚步，通过严密与快捷的技术比对将侵犯注册商标专用权的行为封死在申请端口。

商标是企业的形象与生命，因此，无论是已经注册的核心商标还是边缘商标，法律都应当给予其足够严密与坚实的保护。目前来看，《商标法》对于边缘商标所确定的三年法律保护期太短，这不仅会导致企业续展的成本增加，而且很容易给恶意商标抢注行为留下机会。参照核心商标10年的保护期，边缘商标的保护期可适当延长到5年。为了防止稀缺商标资源的闲置浪费，可以通过减免税收、技术补贴以及奖励等手段鼓励商标持有者在商标二级市场进行商标的交易性转让。另外要提醒企業的是，《商标法》对注册为驰名商标的保护范围包括了不相同或不相类似商品，而普通注册商标的保护范围仅限于相同或类似商品，因此，为了让自己的商标获得更加坚硬和更为持久的铠甲，企业应当充分利用申请注册驰名商标这一策略艺术。