我国智能投顾侵权中纯粹经济损失救济制度研究

摘   要：纯粹经济损失的保护问题经历了从“绝对不赔”到“选择性赔偿”的转变，我国纯粹经济损失立法應借鉴德国模式确立“原则不赔，例外赔偿”模式。本文分析了纯粹经济损失的概念和特征，批判了纯粹经济损失不予赔偿的理论基础，考察了域外纯粹经济损失立法模式，指出智能投顾运营商对投资者负有信义义务。为了督促智能投顾运营商履行信义义务，应为投资者因运营商未履行信义义务而遭受的纯粹经济损失提供救济途径，明确智能投顾侵权的构成要件，统一智能投顾侵权纯粹经济损失司法裁判规则。

关键词：纯粹经济损失;智能投顾;构成要件

中图分类号：DF438.7                     文献标识码：A                        文章编号：1674-0017-2020（9）-0046-05

一、纯粹经济损失之内涵

（一）纯粹经济损失的概念

“纯粹经济损失”也称作“纯粹经济上的损失”，这是英美法提出的概念，德国法上与之相似的概念称为“纯粹财产损害”，学界普遍认为这两个概念是相同的。学者们对纯粹经济损失的研究由来已久，不同的学者大都从不同的角度来定义纯粹经济损失，目前还未形成一个被大部分学者所普遍接受的定义。域外学者对纯粹经济损失研究最早，迄今形成了最具代表性的几种观点。David Gruning（2006）认为纯粹经济损失是指人身伤害、有形财产损失之外的损害情形。而Bruce Feldthusen（2006）认为纯粹经济损失是一种经济损失，但该损失并非人身或财产遭受损害产生的损失。而Helmut Koziol（2006）认为纯粹经济损失不是人身（生命、身体、健康、自由、其他人格权）或财产（有形财产和无形财产）受到侵害所产生的损失。德国冯·巴尔（2001）教授将有代表性的纯粹经济损失概念分为两种，第一种纯粹经济损失是指非因物或者身体及健康受到侵害产生的损失，第二种纯粹经济损失是指非作为权利或受到保护的利益侵害结果而产生的损失。

我国亦有部分学者对纯粹经济损失的概念进行了研究。张新宝教授（2007）认为纯粹经济损失不因财产、人身或者权利受损而产生，只是因为特定事由而产生的纯粹金钱上的不利益。王利明教授（2004）认为纯粹经济损失是指行为人给他人造成的人身伤害和有形财产损害之外的经济损失。姜战军教授（2012）认为纯粹经济损失是由他人一定行为所造成，没有受害人本人被侵害的绝对权或被违反的债权可依附的金钱上的损失。姜战军教授对纯粹经济损失概念的界定一方面突出了纯粹经济损失与侵权法保护绝对权的隔离，另一方面将合同法因债权受到侵害产生的损失考虑进来，全面的界定纯粹经济损失的内涵，纯粹经济损失不与侵权法上绝对权或者合同法上相对性的债权遭受损害有关，纯粹经济损失是一种独立的因行为人的因素而产生的金钱上的损失，不包括人身或有形财产损害。

（二）纯粹经济损失的特征

虽然众多学者因各自理解差异，从不同角度来定义纯粹经济损失，但是从上述学者对纯粹经济损失的定义中可以总结出纯粹经济损失的以下几个特征：

1.损失的非依附性

从纯粹经济损失产生的基础来看，它并非依附任何人身或财产损失。纯粹经济损失既不是我们通常而言的直接损害，也不是间接损失，其是独立存在的一种经济损失，即金钱上的不利益。直接损失是指人身或者财产本身因受到侵害产生的损失，如因交通事故造成的驾驶员或者路人骨折等肢体伤害，以及车辆或其他设施本身因事故造成物理形态的变更，直接损失的产生与人身或财产密不可分，人身或财产若未遭侵害，就不会有直接损失。间接损失是指人身或财产遭受损害后产生的与人身或财产本身损害之外的其他损失，如交通事故中受害人的误工费、食宿费、交通费、陪侍人员的相关费用，或者营运车辆因事故导致不能使用所产生的营运利润都是间接损失。纯粹经济损失的产生并非因行为人的行为直接作用于人身或者财产，而是行为人的因素导致的以独立形式存在的金钱上的不利益。

2.损害范围的不确定性

纯粹经济损失是因行为人的行为导致的以独立形式存在的金钱上的不利益，纯粹经济损失不与人身、财产遭受损害相关联。人身或财产遭受损害的范围通常是可以确定的且可以度量的。对行为人而言，纯粹经济损失的产生通常是偶然的，是难以合理预见的，当纯粹经济损失发生时，受害人的数量和损失的范围大小都可能极其广泛，难以精确的确定。正因为纯粹经济损失受害人数量以及损失大小难以准确确定这一原因，使得很多国家对侵权法上的纯粹经济赔偿一直持保守态度，一般是不赔偿。

3.法益价值的低位阶性

从上述学者们对纯粹经济损失概念的界定中可以得出纯粹经济损失的法益价值不同于人身权和财产权，它被定义为一种独立的金钱上的不利益。王泽鉴教授认为在侵权法的利益保护体系中，人身权处于保护首位，所有权次之，经济利益又次之。人身权和财产权属于广义上的绝对权，纯粹经济损失则不因绝对权遭受损害而产生财产上的损失。因此在侵权法保护的法益体系中，纯粹经济损失的法益价值一直低于人身权和财产权，导致纯粹经济损失一直未受到重视，未能通过侵权法获得有效保护。

本文探讨的智能投顾侵权中的纯粹经济损失是指智能投顾运营商未能有效履行信义义务，由此给投资者造成的金钱上的不利益。智能投顾运营商作为受托人为投资者提供投资咨询或者资产管理服务，应当承担相应的信义义务。智能投顾运营商未能有效履行信义义务，致使投资者遭受投资损失，因该损失并非因智能投顾运营商侵害投资者人身权或有形财产而产生的损失，而是投资者纯粹经济上的不利益，即投资者因智能投顾运营商未能有效履行信义义务导致投资资金的亏损或者应获得的投资收益而没有获得，即投资者整体上财产的减少。

二、智能投顾侵权中纯粹经济损失不予赔偿理论基础批判

目前世界各国对纯粹经济损失救济大都持保守态度，之前对纯粹经济损失是不予赔偿，现在虽有松动，但依然是严格限制对纯粹经济损失予以救济。之所以立法要严格限制纯粹经济损失救济，原因在于学界认为立法如果承认赔偿纯粹经济损失会产生“诉讼闸门”现象，同时也会过多的限制民事主体的自由，并且从法益保护的价值位阶上看，纯粹经济损失也处于较低的位阶，因此立法不应支持纯粹经济损失获赔。但是从法理基础出发，上述否定纯粹经济损失获赔的理论存在不同程度的不足。

（一）“诉讼闸门”理论的不足

由于纯粹经济损失具有不确定性和不可预见性，行为人的行为可能导致出现大量受害人以及大规模的经济损失，这样就可能产生的潜在大量诉讼案件，增加司法机关的办案压力，造成司法资源的不堪重负。这种现象就被称为“诉讼闸门”，意指纯粹经济损失赔偿案件如开闸的洪水样，倾泻而出，极大的考量司法机关的处理能力。“诉讼闸门”理论的提出不仅表明大量纯粹经济损失赔偿案件会增加司法机关的办案压力，占据大量司法资源，同时表明因行为人的一个行为招致大量诉讼和巨额赔偿对行为人来说不公平。因此，很多国家拒绝立法支持赔偿纯粹经济损失正是基于“诉讼闸门”理论。“诉讼闸门”理论虽然能够隔离大量诉讼案件，缓释司法机关的压力，但是其不符合法理。对于一项损失是否应获得救济，不是看该损失的救济后果是否会占据大量司法资源，而是在于损失的救济是否符合法律公平、正义的基本理念。纯粹经济损失对受害人来说是客观存在的损失，对损失进行填平是法律公平原则的应有之义，立法不能以纯粹经济损失赔偿案件会占据大量司法资源而将案件拒之门外。

（二）民事主体自由和民事权益的平衡

维护民事主体的行为自由与保护受害人的民事权益是矛盾的两个方面，如果法律为民事权益提供相当周延的保护，对受害人的所有损失都予以救济，势必会极大限制行为人的自由，也会严重束缚市场经济的发展;反之，如果为了维护民事主体行为自由严格限制救济损失，不利于保护受害人的民事权益。纯粹经济损失是人身权和财产权遭受损害之外客观存在的经济损失。如果侵权法只保护绝对权，而不救济不具有依附性的纯粹经济损失，虽然会保证民事主体的行为自由，但是会牺牲受害人的民事权益，这不符合法律的公平正义原则。民事主体的行为自由和保护受害人的民事权益并非不可调和的矛盾，可以通过法律制度设计实现二者的平衡。

（三）优越法益理论的新发展

优越法益理论认为法律所保护的对象是存在价值位阶的，法律将人身权益的保障放在首要位置，优先为遭受侵害的人身权益提供救济，次要位阶是有形财产，纯粹经济损失作为无形财产，由于其损失范围的不确定性，处于较低价值位阶，通常是无法得到赔偿。纯粹经济损失是实在存在的损失，不能因为其是无形的，其可期待利益就低于有形财产而不能获得保护。在市场经济条件中，可期待利益扮演着重要角色，尤其在资本市场中，正因为投资者期望获得其投资收益，资金需求者才能成功融资，进而支持实体经济发展。智能投顾中投资者基于对智能投顾运营商能力的信任，根据智能投顾提供的投资建议进行投资或者直接由智能投顾管理资产，若智能投顾运营商未能有效履行信义义务，致使投资者可期待利益落空，又不能寻求救济，将极大挫伤投资者积极性，不仅不利于智能投顾运营商业务发展，重要的是资金需求方丧失了通过智能投顾获取资金的渠道，不利于实体经济发展。因此，在市场经济中，纯粹经济损失这种可期待利益价值位阶是否一定低于有形财产这种现实利益的价值位阶，没有任何法理和现实依据。

三、域外纯粹经济损失立法模式

对纯粹经济损失的赔偿问题，各国大都经历了从“绝对不予赔付”到“严格限制赔付”的转变，各国根据本国实际情况、法制传统选择不同的立法模式规定纯粹经济损失问题。关于纯粹经济损失的立法模式主要有以下三种：

（一）英美模式

英国是典型的具有普通法传统的国家，其合同法强调双方的对价，如果合同没有对价，则不具有法律效力。受害方如与行为方之间不存在合同法上的对价，其纯粹经济损失则不能通过合同法获得救济。因此，英国主要通过侵权法来解决纯粹經济损失的赔偿问题。英国主要是通过过失侵权行为理论来支持纯粹经济损失的赔偿，确立注意义务作为过失侵权责任的构成要件，但是注意义务的标准几经变化，最终也没形成相对确定的标准。美国侵权法对纯粹经济损失的救济主要也是过失侵权理论，不过同时美国个别州扩大了合同的效力，不再把对价作为纯粹经济损失的约束，也可以通过合同法为纯粹经济损失提供救济途径。但是，美国仍主要通过侵权法上的过失侵权责任支持纯粹经济损失赔偿，并且其注意义务标准相对确定，采用“可预见性规则”。

（二）德国模式

德国立法对纯粹经济损失采取限制赔偿原则，德国侵权法一般只对侵害绝对权提供救济，如《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此产生的损害负赔偿义务”。德国侵权法通过概括加列举方式明确损失的救济范围，这里的其他权利应解释为前面这些权利性质一样的绝对权，保持法条的一致性。但是德国侵权法并没有排斥绝对权之外的其他损失，包括纯粹经济损失不能获得赔偿。通常情况下，对于侵害合同法益之外造成的损失应当通过侵权法保护绝对权模式加以救济，但是行为人的行为符合“故意违反善良风俗”和“违反保护他人为目的的法律”等情形造成他人纯粹经济损失的也可以获得侵权法的保护。可以看出德国立法原则限制纯粹经济损失赔偿，但规定例外情形为纯粹经济损失提供救济途径。

（三）法国模式

法国立法原则是对纯粹经济损失赔偿予以支持，但采取例外限制的模式。法国侵权法对侵权损失赔偿范围规定的较为广泛，如《法国民法典》第1382条规定：“任何人因其行为致人损害，如果对其发生有过错，应当承担赔偿义务”。从该条文可以看出，法国对侵权损害赔偿范围并未做限制规定，不同于德国只通过绝对权途径予以救济，法国侵权损害赔偿范围也包括纯粹经济损失。但是法国并不是不加选择的赔偿一切纯粹经济损失，而是通过“主观过错”、“因果关系”等侵权构成要件来过滤纯粹经济损失赔偿类型，建立了“确定性”和“直接性”等判断标准，从而筛选纯粹经济损失赔偿类型。

四、我国智能投顾侵权中纯粹经济损失救济制度构建

（一）我国纯粹经济损失立法模式选择

对于我国立法是否规定纯粹经济损失赔偿问题，学者们意见不一。持肯定观点的学者认为之前的《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第2条第1款实际上可以认为是纯粹经济损失赔偿的一般条款。其他相关法律、行政法规及司法解释关于纯粹经济损失赔偿的规定可以认为是特别条款。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的应当承担民事责任”。学者认为此处条文使用“财产”而不是“财产权”，意指任何财产利益包括纯粹经济损失都可以受到保护，而不仅仅是“财产权”这种绝对权性质。持否定观点学者认为《民法通则》中的“财产”以及《侵权责任法》中的“民事权益”都指绝对权，而不是泛指任何财产权益或人身权益，即纯粹经济损失不能受到立法保护。

笔者支持否定的观点，我国目前尚未立法支持纯粹经济损失赔偿问题。《中华人民共和国民法典》已经通过第十三届全国人大第三次会议审议通过，《中华人民共和国民法典》第120条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”，第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”。根据这三个条文来看，第120条以及第1165条第1款规定的民事权益应仅指人身权和财产权这类绝对权，而不泛指任何民事权益包括纯粹经济损失都能获得一般条款保护。

笔者认为我国纯粹经济损失保护应借鉴德国模式，“原则不赔，例外赔偿”。首先明确《中华人民共和国民法典》第120条和第1165条规定的损失赔偿原则，将过错侵害他人民事权益的性质限定为绝对权，不能解释为包括纯粹经济损失，从而确立纯粹经济损失不赔原则。在例外情况下保护纯粹经济损失，具体而言，在侵权法领域应借鉴德国立法，增设“因过错违反保护他人为目的的法律应承担损失赔偿责任”和“故意违背善良风俗致人损害应承担赔偿责任”的一般条款，对于违反上述条款产生的纯粹经济损失问题应予以救济。通过上述一般条款将纯粹经济损失赔偿限定在一定范围之内，既可以填补受害人纯粹经济损失，又可以避免“诉讼闸门”现象。同时，通过司法解释对其他类型纯粹经济损失赔偿规则予以确认，逐步构建司法实践中统一适用的纯粹经济损失保护的类型化规则。

（二）智能投顾侵权中纯粹经济损失赔偿构成要件

我国纯粹经济损失立法模式应是“原则不赔，例外赔偿”，通过一般条款将纯粹经济损失赔偿限定在一定范围之内，同时，当前受制于法治化进程的推进和司法环境改善的缓慢，法官队伍素质参差不齐，应通过司法解释统一各类型纯粹经济损失的裁判规则，避免出现“同案不同判”。

智能投顾是智慧金融的典型形式之一，其以低成本、高效率的特点获得大量中小投资者青睐，智能投顾有利于推动普惠金融的发展。投资者一方面是证券市场运行的基础，另一方面众多中小投资者在证券市场处于劣势地位，这两方面因素决定了我国必须重视投资者保护问题。智能投顾运营商对投资者负有信义义务，智能投顾运营商未能有效履行信义义务时，法律应为投资者遭受的损失提供救济。智能投顾侵权中纯粹经济损失赔偿问题需要明确以下要件：

1.主观上存在过失

《中华人民共和国民法典》第1165条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”。侵权法上的主观过错包括故意和过失，过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。智能投顾运营商作为专业机构应当具备履行法定信义义务的能力，只要智能投顾运营商因疏忽或过于自信而未能履行信义义务，即可认定智能投顾运营商主观上存在过错。同时主观过失的举证责任应转移给智能投顾运营商，投资者由于知识能力的不足和处以信息劣势地位，客观上没有能力证明智能投顾运营商存在过失，当智能投顾运营商不能举证证明自己没有过失，应推定其存在过失。

2.侵权行为

金融机构传统信义义务在智能投顾中有了新发展，智能投顾的忠实义务包括算法披露以及智能投顾各方利益披露，勤勉义务包括投资者适当性管理义务、合理设计算法以及保持人机交互性。这些法定信义义务的确立是为了保护投资者不因智能投顾运营商恣意妄为而遭受损失。智能投顾运营商未能履行上述信义义务即属于“违反保护他人为目的的法律”，智能投顾运营商的不作为即构成侵权行为，应当承担赔偿责任。

3.损害结果

此文智能投顾侵权中的损害结果是指智能投顾运营未能履行信义义务而导致投资者遭受的损失，包括投资本金的亏损以及应获取的投资收益而没有获取。损害结果是由于智能投顾运营商未履行信义义务而造成的，区别于智能投顾运营商或者设计者造成智能投顾算法因存在缺陷而导致投资者产生的损失，因算法缺陷而导致投资者损失可以根据现有的产品责任向智能投顾运营商或设计者追偿。

4.因果關系

目前各国在纯粹经济损失案件中常用的因果关系判断标准主要有直接因果标准、可预见性标准。可预见性标准是指行为人只对他在行为时可以预见的后果负责，智能投顾侵权中的投资者众多，智能投顾运营商因过失履行信义义务时基本不能够预见哪些投资者会遭受损失以及遭受多大损失。如果采取可预见性标准，将导致众多投资者无法获得救济。直接因果标准是指损害是由侵权人的侵权行为直接造成的，未有任何介入因素导致损失。在智能投顾侵权因果关系判断标准中应适用直接因果标准，只有当智能投顾运营商未履行信义义务直接导致投资者损失时，运营商才能赔偿，如果存在介入因素，根据介入因素的原因来调整智能投顾运营商的赔偿份额。

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Research on the Relief System of Pure Economic

Loss in Infringement of Robo-Advisor

LIU Yifan

（School of Law ，An Hui University， Anhui Hefei    230601）

Abstract：The issue of the protection of pure economic losses has undergone a transition from "absolute non-compensation" to "selective compensation". Our country's pure economic loss legislation should draw on the German model to establish the "principle non-compensation， exceptional compensation" model. This article first analyzes the concept and characteristics of pure economic loss， secondly criticizes the theoretical basis of pure economic loss， and thirdly examines the legislative model of pure economic loss outside the territory， and finally points out that robo-advisor operators have a fiduciary duty to investors， In order to urge robo-advisor operators to perform their fiduciary duties， they should provide remedies for the pure economic losses suffered by investors due to operators failure to perform their fiduciary duties. Referee rules.

Keyword： Pure Economic Loss; Robo-Advisor; Elements

責任编辑、校对：王兆华

收稿日期：2020-07

作者简介：刘逸凡（1995-），男，安徽阜阳人，硕士研究生，现就读于安徽大学法学院。