由《监察法》立法目的看职务违法行为的含义及范围

邱 陵

(北京师范大学 刑事法律科学研究院， 北京 100875)

《监察法》第三条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”本条不仅指明了监察机关的性质，明确了监察机关的各项职责，更为重要的是，首次以法律概念的形式将职务违法与职务犯罪相提并论，不仅为职务违法调查提供了法律依据，同时将职务违法提高到与行政违法、民事违法、刑事违法并立的高度，不仅突出体现了我国反腐败专项立法的特色，而且解决了职务违法行为长期得不到有效追究的困境，可以说是《监察法》一大亮点[1]。

然而，《监察法》对于职务违法行为的含义和适用并没有作出明确规定，对于职务违法和职务犯罪的区别也没有给出明确说明。《监察法》第十一条之规定:“监察委员会依照本法和有关法律规定……对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查……”由此可以看出，职务违法行为在形式和范围上与职务犯罪并不完全一致，具有一定差别。然而在第二十二条对留置程序进行规定时，职务违法和职务犯罪的区别似乎又回到了程度上的区别，并特别强调了贪污贿赂、渎职侵权等犯罪形式。不知道这样的规定是否是立法者有意为之。如果立法者确系出于某种考虑对第二十二条规定中的职务违法范围加以限缩的话，那么这种方式是否合理以及是否有必要加以说明，都是我们在实践中需要解决的问题。为避免因对职务违法行为的理解不清给《监察法》的贯彻执行带来混乱，本文试图从监察权的立法目的出发，结合《监察法》的具体规定，探讨职务违法行为的含义和范围并就其适用提出一些粗浅的建议。

一、监察法的立法目的与监察权的规范范围

《监察法》第一条开宗明义明确指出本法的立法目的：“为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，根据宪法，制定本法。”从中我们至少可以概括总结出《监察法》的以下三个特点：首先是监察对象的广泛性，即所有行使公权力的公职人员都要受《监察法》具体条文的约束；其次监察范围的全面性，即通过《监察法》的制定，国家监察体制真正实现全面覆盖，不给权力寻租留下任何死角；再者是监察工作的目的性，即通过《监察法》的贯彻实施来推进国家治理体系和治理能力的现代化，通过科学先进的社会治理体系达到更为完善的社会治理效果。简而言之，《监察法》的立法目的就在于通过监察全覆盖实现对国家和社会的有效治理。

要想监察全覆盖，首先要明确覆盖的范围到底包括哪些。通常我们探讨法律规范的范围，主要指两个方面：一是看规范主体，即受到约束的对象包括哪些人；二是看规范内容，即约束哪些具体行为或事项。首先从规范对象来看，作为国家监察体制的根本性立法，《监察法》纳入了迄今为止覆盖面最广的规范对象，即社会方方面面的具有公共性、公益性的国家公权力及行使这些公权力的公职人员。之所以作如此规定，其目的在于通过对各行各业、各公共领域的公权力的有效治理，达到维护和巩固统治秩序和政权的终极目标，具有间接治国理政的重要政治功能[2]，并借此体现监察权作为一种“治官之权”“治权之权”，在国家权力体系中的独特地位和不可替代的作用，同时彰显政治属性是国家监察权的根本属性。严格来说，“对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖”这一表述存在一定逻辑缺陷，因为从语法上来讲，行使公权力作为定语是用来修饰公职人员的，也就是说严格按照语法理解，监督对象的主体应该是公职人员。这事实上也在工作中引起了认识混乱。有人据此认为《监察法》的规范对象为特殊主体，应当具备公职人员这一特定身份。然而从实现国家监察全面覆盖的最终目的来看，如果将监察对象冠以公职人员这一特定身份限制，必将导致监察范围出现死角。再结合《监察法》第十五条对监察对象的进一步细化——其中明确规定监察对象还包括“其他依法履行公职的人员”，我们就可以明白，身份并非确定监察对象的唯一要素。只有紧紧围绕监察权不仅是“治官之权”更是“治权之权”的根本属性，抓住“权力”这个核心，“把权力关进制度的笼子里”，才能真正实现监察全覆盖的最终目的。因此，确定监察对象的重点不在于是否具备公职身份，而在于是否履行公职这一行为内涵，只要行为人的行为具有行使公权力的内容，一旦违犯相关法律法规即可被认定为职务违法行为。

其次从规范内容来看，要警惕将《监察法》规定的职务违法行为理解为符合犯罪形式但未达到犯罪程度的行为的倾向。如果我们简单地将《监察法》规定的职务违法行为理解为符合职务犯罪形式但尚未达到犯罪程度的行为，则势必引起职务违法行为范围的不当减缩。道理很简单，在犯罪行为之外，还存在众多违反各类行政法规及规章的行为。

如果“从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范(评价规范)的违反，……将什么样的行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的……”[3],那么同理，对于《监察法》的违反也同样需要由其任务和目的来推导。既然，《监察法》的立法目的是通过监察全覆盖，不给权力寻租留下任何死角，那么在履行公职过程中产生的任何违法行为都应纳入到《监察法》的规制范围，而不能仅限于可能构成职务犯罪的行为。只要我们对上述问题保持清醒的认识，自然可以在具体法律适用过程中做到张弛有度、不枉不纵。

二、对《监察法》第十一条和第十五条的理解

所谓职务违法行为，就是指在履行公职过程中违反国家法律、法规、规章规定，依《监察法》应予作出处理的行为。这样的说法似乎听上去有点绕，但如果不反复强调，还是会在实践中形成一些混淆。哪些行为属于监察委管辖的职务违法行为，是《监察法》第十一条和第十五条重点解决的问题。深入理解这两条规定的具体含义，对于我们准确把握监察工作的对象和范围具有十分重要的意义。

按照《监察法》第十一条和第十五条的规定，监察机关主要“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查”，对象主要包括“公务员和参照公务员管理人员，依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员，国有企业管理人员；公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，基层群众性自治组织中从事管理的人员以及其他依法履行公职的人员”，共计6大类。

根据方正出版社编写的《〈中华人民共和国监察法〉释义》(以下简称《释义》)对第十一条所作的解释，“调查是采用具体列举方式，将涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪规定为调查范围，以增强调查职责的针对性、实效性”，再加上近期国家监察委出台《国家监察委员会管辖规定(试行)》(以下简称《规定(试行)》)，公布了监察机关管辖的6大类88种职务犯罪罪名，恐怕难免有同志就此认为各级监察机关调查职务违法行为必须严格限定于这88种罪名罪状所描述的行为之内。我个人认为这样是不恰当的，将《监察法》适用范围具体化，无形中缩小了《监察法》的管辖范围，不符合《监察法》的立法目的。虽然无法看到《规定(试行)》原文，无法了解对监察机关管辖罪名的具体表述，但如果将其理解为管辖特定罪行，势必造成对《监察法》监察范围的不当缩减，进而无法实现监察全覆盖的目标，违背《监察法》的立法目的。

我认为在确定管辖范围问题上，要将《监察法》第十一条规定内容和第十五条规定内容结合起来，不能单纯从形式上理解，认为第十一条规定针对行为表现方式、第十五条规定主要围绕行为主体，而应注意到第十五条规定其实也隐含了对行为实质的判断标准，即“判断一个‘履行公职的人员’是否属于监察对象的标准，主要是其是否行使公权力，所涉嫌的职务违法或者职务犯罪是否损害了公权力的廉洁性”。因此，尽管《释义》强调第十一条对于监察委的“调查职责采取列举式”规定方式，但最终判断是否属于监察委立案调查范围还是要看行为人是否行使公权力、是否有违法犯罪行为以及是否损害了公权力的廉洁性。

此外，还需要提醒大家注意的是《监察法》第十一条第二款在贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等传统职务违法形式基础上，创造性提出了权力寻租、利益输送以及浪费国家资财的违法形式。鉴于《监察法》国家基本法的法律地位，今后监察委员会在调查过程中，完全可以依该款规定对权力寻租、利益输送以及浪费国家资财行为展开调查，即以“权力寻租、利益输送或浪费国家资财”行为为立案依据。当然，鉴于《监察法》对于“权力寻租、利益输送或浪费国家资财”并没有给出详细的定义以及《刑法》《中国共产党纪律处分条例》等党纪国法中也没有对上述三种行为作出详细的解释和规定，在后续的案件处理过程中，还是要回到相关党纪国法的具体条款去落实处理依据。

三、职务违法行为的具体适用

关于职务违法行为的具体适用，笔者提出以下几点建议。

首先是如何界定职务违法行为情节轻重的问题。这个问题可以参考刑法有关规定来处理。根据我国刑法规定对犯罪行为的描述大多采取“性质+数额(情节)”模式，我们在认定职务违法行为的情节轻重问题时，如果所违反的法律法规有具体规定的依其规定，如果没有具体规定的，可以参照职务犯罪的数额和情节设定来认定职务违法行为的情节轻重。如果既没有具体法律规定，又没有类似职务犯罪可以借鉴，然而确实给国家、集体、公民个人或社会公共利益造成损害的，可以根据行为造成的社会影响(比如参考对非法传播不当言论行为的处罚，结合转发率和点击率加以认定)，来认定其情节轻重[4]。

其次是如何界定严重职务违法与职务犯罪。关于如何界定严重职务违法和职务犯罪问题，首先要明确一点，《监察法》全文只有3处提到严重职务违法，且无一例外被冠以贪污贿赂、失职渎职之类定语。尽管《监察法》的立法目的在于实现监察范围全覆盖，但《监察法》同时强调“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”，考虑到《监察法》制定时日尚短，实践中难免会产生这样或那样的问题，加上《监察法》规定中“严重职务违法”都是出现在涉及留置、搜查以及案件管辖等刑事事项的场合，因此应与《监察法》规定的职务违法行为稍作区别，宜作特定理解，还是应当将严重职务违法行为严格限定于涉嫌构成特定职务犯罪的违法行为。

再有即职务违法行为是否包括中止、未遂、既遂、连续等形态及共同违法。实体法中对违法行为之规定，往往都是以既遂形态为模板。既遂形态也是我们在具体事项中判断或认定违法行为的基本思路和路径参照，但是由于违法行为之行为性与过程性，任何一种违法行为都可能会出现中止、未遂形态，职务违法也不例外，在处罚过程中应该坚持宽严相济的处置政策，同时应该坚持责罚相适应的原则，以求法治效果、政治效果和社会效果的统一。这也是《监察法》“坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍”立法精神的重要体现。

最后，处置中的实体认定与证据标准可以参照刑事标准。一方面由于职务违法与职务犯罪行为性质同源性，对于职务违法之行为认定，可以从犯罪构成要件方面进行判断或进行认定，对其所适用的法律规范解释也可以参照刑法关于同类犯罪行为之解释，只是处置结果和处置方式不同。另一方面从程序方面而言，《监察法》规定的调查措施与刑事侦查措施具有类似性，取证程序方面也具有刑事参照性，因而从证据标准与证据规则方面也可以进行参照，虽然在职务违法处置过程中也需要坚持程序与实体并重之理念，但相对而言职务违法之证明标准可以适当放宽。

《监察法》的颁布施行为国家监察体制改革提供了有力的法律武器，作为一项事关国家根本制度的重大立法，它虽然在起草和制定过程中经过了反复酝酿和推敲，但由于法律规则本身是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、抽象的规定，法律一旦制定必然产生理解和适用的需要，因此对于《监察法》条文进行进一步解读是十分必要的。反复研读和深入探讨一方面有助于加深对法律规定的理解，形成正确、统一的执法标准，另一方面有助于提高执法水平、提升人民群众对新时期党领导下的反腐败事业的必胜信念。作为国家监察体制改革的决定性力量，各级纪检监察机关有义务深入理解《监察法》的具体含义，严格把握监察体制改革的宗旨和精髓，为赢得反腐败斗争的伟大胜利发挥决定性作用。