“法制先行”与浦东开发开放

沈国明

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

浦东开发开放三十年了。回溯三十年的实践，可以发现，浦东开发开放时提出的“规划先行、法制先行、产业先行”，确保了浦东开发开放走在科学、规范、现代、国际的道路上。

当时，“依法治国，建设社会主义法治国家”尚未成为治国方略，因此，提出“法制先行”，是向全世界昭示浦东开发开放施行的是法治，同时，也为浦东实现经济跨越式发展，为法治政府、法治社会建设，发挥了重要作用。

一、 “法制先行”，是浦东开发开放的内生需求

“法制先行”，是浦东开放开发的任务和特点决定的。浦东开发开放有四个特点： 一是以建立“自由港”为目的，建立一个保证商品、人员、商船豁免，自由出入的自由贸易工业区。在这个区内，允许外商来进行转口贸易，发展批发业。这一点在其他经济特区是没有的。二要以引进外资银行、搞活金融为先导，开放和发展各种配套的服务型行业。三要在土地的使用权转让和发展房地产市场方面，做一些新的探索。四要进一步改进吸收外商直接投资的办法，包括在基础设施建设方面也可以吸收私人投资。允许所有的企业出让他们的股权，或发行股票来吸引外商参加企业的改造和发展(1)《朱镕基上海讲话实录》编辑组编.朱镕基上海讲话实录[M].北京： 人民出版社,上海人民出版社,2013： 489-490.。这些特点，清晰地说明浦东开发开放意在建立社会主义市场经济。

众所周知，市场经济是法治经济。为此，浦东开发开放必须施行法治，从远期目标看，这是形成与市场经济相适应的经济秩序和社会秩序的需要，是将上海建设成为国际经济中心、金融中心、贸易中心和航运中心的需要，从近期目标看，是争取到浦东开发开放所需要的世界银行、亚洲开发银行、国际货币基金组织等的优惠贷款，以及吸引国外资金的需要。

法治是伴随市场经济的推进而发展的，不可能一蹴而就，这决定了“事实在先，法律相对滞后”的状况不可避免。新中国成立之初，学习苏联实施计划经济。但无论是中国还是苏联东欧各国，都未取得成功。此后，这些国家都开始了从计划经济向市场经济的转型。这个转型，从理论到实践，都没有现成的模式可学，也没有规律可循。苏联及东欧的转型是实行“私有化”，采用的是“休克疗法”，导致社会急剧变化和动荡，最终导致苏联解体，经济严重衰退，至今尚未恢复元气。中国采用的是渐进式改革战略，就是以试错的方式推进改革，通过不断增加市场因素，使经济逐渐具有活力并得以增强，市场经济逐渐为大家所接受。随着这个过程，法律价值、法律实施的条件和环境也逐渐转变。过去，“计划就是法律”，最典型的是，违反供销计划可能就是犯了“投机倒把罪”。而转型至市场经济体制，人财物畅快流通成为常态，经过逐步放宽市场管制，刑法中最终取消了“投机倒把罪”。渐进式改革，降低了社会动荡的风险，减少了改革的阻力，试错付出的成本也相对低。

“法制先行”，体现了问题导向和目标导向，具有很强的针对性。它顾及了法律不够完善，以及浦东开发开放没有现成法律可以遵循的现实，重在解决开放开发中的难题，以保障浦东开发开放各种措施的合法性，同时，也为保障中外客商和国际机构正当合理的权益，使开发开放获得更大动力。

鉴于此，上海在向中央建言制定相关法律和政策的同时，努力在地方立法权限内，通过自身努力，制定地方性法规和政府规章，使浦东开发开放尽可能有章可循。上海市人大常委会制定了《上海外高桥保税区条例》。上海市人民政府花2个月的时间，制定了《关于上海浦东新区外商投资企业审批办法》等多部政府规章(2)上海市城市规划建筑管理局,上海市浦东开发办公室.关于上海浦东新区规划建设管理暂行办法.1990-09-06;中华人民共和国海关总署.中华人民共和国海关对进出口上海外高桥保税区货物、运输工具和个人携带物品的管理办法.1990-09-09;上海市人民政府.上海市浦东新区土地管理若干规定.1990-09-10;上海市人民政府.上海鼓励外商投资浦东新区的若干规定.1990-09-10;上海市人民政府.关于上海浦东新区产业导向和投资指南.1990-09-06;中华人民共和国财政部.关于上海浦东新区鼓励外商投资减征、免征企业所得税和工商所得税的规定.1990-09-11;上海市人民政府.上海外高桥保税区管理办法.1990-09-10.。为了与国际接轨，也为了满足各方需求，制定时邀请香港工商界的一些头面人物发表意见(3)《朱镕基上海讲话实录》编辑组编.朱镕基上海讲话实录[M].北京： 人民出版社,上海人民出版社,2013： 489-490.，并以中文、英文和日文同时颁布。上述法规规章具有很强的可操作性，体现了“新区、新事、新章、新办”的精神。就其性质而言，是法律、行政法规的实施细则；就其作用而言，是为浦东开发开放提供了基本规则，为投资浦东提供了法治保障，提振了国内外客商投资的信心，从而引发了浦东开发建设的热潮。有一个数据很说明问题，外高桥保税区里的企业数量达全国10多个保税区企业总量的50%。可见，“法制先行”出自浦东开发开放内生需要，而不是用来装饰门面的空洞口号。

二、 “法制先行”，因制度创新而富有活力

浦东提出“法制先行”时，中国特色社会主义法治体系还没有形成，法治建设的方针是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，“有法可依”是法治建设的目标之一。当时，法律缺门较多，法律价值存有冲突，以市场经济为价值取向的法律尚未完全替代原有法律。

对于法律是否够用，在微观层面与宏观层面感受是有差别的。

在微观层面，调整经济主体之间关系的以基于诚实信用原则的一般民商事法律为多，这部分法律相对稳定，如果法律缺失或者不完善，道德观念能够发挥一定规范作用。此外，社会网络这种非正规的规则，对微观主体之间关系型契约的履行有所帮助。因此，在市场范围较小的情况下，法律缺失与微观经济之间的关联度相对有限，就像当年温州，法律介入极其有限，但经济运行秩序仍能够维持。

而调整宏观层面社会关系的法律，则情况有所不同。处于转型阶段，法律并不稳定，因为法律价值正在转换，新情况应接不暇，例如，股份制、破产制度、土地使用权出让转让制度等项改革，涉及对全民所有的财产权处分，需要创设法律。即使出台了法律，由于法律价值转换和实践经验不足这两方面制约，法律的生命周期都相对较短，在实施中往往捉襟见肘。

为此，需要制度创新，给法律配上实施细则，或者根据法律秉持的价值，赋予既有规则吸纳新情况的延展性，让其对新情况具有加以规制的能力，条件成熟则索性以新规则替代旧规则。此外，还可以拓展地方性法规和政府规章的功能，使其能够更多地作用于改革实践，创设出新的社会关系，进而促进经济社会发展。总之，在转型期，制度创新的空间是较大的。

制度创新，从治理结构上观察，典型的是在浦东开发开放初期，形成了政府与企业之间的合作，以此弥补法律的不足，解决在市场不完全的情况下开放开发中的一些难题。浦东开发开放与中国的改革开放一样，是政府主导型的，这样的模式可以调动各种资源，同时，又不致因转型而导致经济社会运行脱序。但是，政府机构并不直接参与经济活动，只是履行制定政策，行政管理、宏观调控等职责，为了提高管理的有效性和工作效率，它们将一部分行政管理职能赋予陆家嘴、金桥、外高桥、张江等各个片区的开发公司，构成“小政府、大社会”治理格局的一部分，这种治理结构在开放开发初期效果特别明显。

制度创新，从法律实施视角观察，最成功的是，通过政府与陆家嘴、金桥、外高桥等3家开发公司以及其他机构的合作，使土地使用权出让制度真正运转起来。1988年第一个修正案宪法规定，“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，这项规定改变了过去“任何组织或这个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”的规定，让土地实现价值有了可能，也从法律上为浦东大规模的开发开放创造了条件。但是，让可能变为现实，涉及操作层面的许多问题，最现实的问题是，3家开发公司取代政府作为开发主体，但是3家公司都资金有限，开发资金从何而来。如果土地价值不能提前预支，要全部由公司资金和贷款来开发，根本不能解决开发资金来源这个难题。这里遇到的难题类似“是鸡生蛋还是蛋生鸡”。

经过多方研究，浦东设计出一种制度，就是所谓的“财政资金空转，土地批租实转”，从看似绝境中走出了活路。他们的具体做法是，以支票背书方式，由市财政局按土地出让价格开出支票给3家开发公司，作为政府对企业的资本投入并由工商局验证；开发公司再将支票背书付给市土地局，签订土地使用权的出让合同并经工商局验证；市土地局出让土地使用权以后，从开发公司得到背书支票再全部上缴市财政局，市财政局将土地收入的千分之四上交给国家财政。根据此项制度，三家开发公司都获得了起步资金。以外高桥开发公司为例，该公司得到最初起步的资金2.4亿元，成为基础设施建设所需的初始资金，靠这笔资金完成了启动地块的“七通一平”，将土地由“生地”变成“熟地”。当土地进入二级市场，有了转让的收入，则再将其用于新的土地开发，将开发的土地再转让，直到区域建成。这样的运作，避免了资金直接投入，也降低了土地开发成本。政府有限的财政资金投入的基础设施建设后，增加了土地价值，而且加速了土地开发一级市场循环，加速了城市建设速度(4)谢国平.中国传奇： 浦东开发史[M].上海： 上海人民出版社,2017： 261.。

所谓制度创新，不是罔顾法律和经济规律瞎来，而是着眼开发开放这个大局，在法制统一的原则下，解放思想，探索解决问题的方法。这项制度创新依靠财政局、土地局、工商局，以及3家开发公司和投资信托公司的通力合作根据民法与商法的一般原则，在操作层面实施了信托、抵押等一系列行为，既没有损害国家利益，又将浦东开发开放的路走通了，使原本较为原则的法律具有了可操作性，给法律注入了活力，增强了法律的生命力。

政府与企业的关系，需要根据不同的发展阶段加以调整。在市场较好发育以后，经济发展战略和政治治理结构也要进行适当的转型，在一个阶段被证明是成功的体制和政策，在下一个阶段未必适合继续沿用。2001年，与10年前相比，法律日益完善，同时，浦东开发开放已形成较大规模，政府财力变得雄厚，开发公司具备较强实力且运作日益规范，于是，“财政资金空转，土地批租实转”制度基本结束了。

三、 “法制先行”，也营造法治所需的社会人文环境

“法制先行”不仅仅对经济发展和城市建设提出要求，也对政治、社会、文化等提出要求。

在“法制先行”指引下，浦东开发开放十分强调依法办事，强调建设法治政府。对规划的态度很能说明这一点。法治的核心价值是约束公权力，而擅改规划的往往是公权力。吸取有的地方“边建设，边规划”，“一任首长一个规划”，以及城市建设“先地上，后地下”的教训，浦东开发开放时，不仅提出了“法制先行”，还提出了“规划先行”。将浦东规划制订得具有很强的前瞻性和科学性，从根本上减少了擅改规划的可能。同时，市委市政府要求市长和区县长都学习《城市规划法》，请专家给他们讲上海的远景，讲规划的原则，使他们掌握一些知识，不要瞎指挥。其次，要求总结这两年的经验、教训，尽快制定出相应的规章制度，以法治城(5)《朱镕基上海讲话实录》编辑组编.朱镕基上海讲话实录[M].北京： 人民出版社,上海人民出版社,2013： 470-471.。为了突出规划的权威性，市人大常委会审议批准了该规划，赋予该规划相应的法律地位，任何人都不得擅自改动。

因此，浦东的规划不是挂在墙上、锁进抽屉的不管用的规划，也不是可以任意更动没有权威性的规划，而是具有“一张蓝图干到底”的权威的规划。根据规划，浦东建设拒绝面子工程，抓基础设施建设，抓地下工程也就是良心工程，力求经得起风灾、水灾、震灾、地质灾害等袭击，确保城市水、电、气、交通、通信等安全。目前又正朝“海绵城市”方向努力，确保城市生态平衡。30年来，依照规划，一茬接着一茬干，虽然规划的实施仍有遗憾之处，但总体上，浦东的建设者将规划的精、气、神充分展示了出来。

“法制先行”，也要求公正司法。1995年，中美知识产权谈判正处于关键时期，涉及假冒中美合资上海吉利刀片公司“飞鹰”商标的民事、行政和刑事案件起诉到浦东法院。为了保证审判质量，知识产权庭与行政庭、刑庭配合，审结了这3起案件。判决引发了蝴蝶效应，外商近悦远来，浦东成为外商投资的热土。当时，这种全方位保护知识产权的做法，获得国内外广泛关注和好评。后来，知识产权“三合一”审判机制被作为司法改革的重点项目推行到全国。浦东司法公信力评价，常年居于全国前列。

“法制先行”之所以得以落实，与城市文化传统密切相关。上海人规则意识相对强，为实施法治提供了土壤，而坚持“法制先行”又改良了土壤。有一种观点很有代表性，称“上海的吸引力，除了经济区位优势，还有备受赞誉的规则意识。规则意识就像‘文化磁极’，形成了上海独特的文化吸引力。”并称“上海人的规则意识基因应来自开埠后的商业文明，就此萌芽的市场经济，需要平等的契约关系来维系各方利益，需要各种法律、规则来调节规范。经济发展与规则意识相辅相成，互相促进，将这座城市推送至如今国际大都市的位置”“上海人讲规则、守规则的文化，落实在城市治理上，就是追求制度化、秉持法治思维和法治方式”(6)郝洪.规则意识成上海“文化磁极”[N].人民日报,2017-05-31(12).。在这方面，上海的优势相对明显，这是浦东成为改革开放排头兵、创新发展先行者的社会条件。而坚持“法制先行”，又是在进一步改良实施法治的土壤和环境，这方面的工作须臾不可懈怠。为此，2007年上海市人大常委会制定了《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》，以推动社会、文化、卫生、教育、科技等各领域改革，提高社会治理能力和水平，提高社会成员的素质，事实上，这也是成就法治实施的条件。正如邓小平所指出的： 要建立全国性的制度，并为之配备能够适应当地文化和环境的体制、规章、法律和训练有素的人员，这是一项费事而又至关重要的工作(7)[美]傅高义.邓小平时代[M].冯克利,译.北京： 三联书店,2013： 461.。

四、 “法制先行”的启示

“法制先行”是法治在浦东的实践，也是法治在地方上的实验，为法治国家建设积累经验，与1997年提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略一脉相承。在新时代社会主义法治体系建设的征程中，“法制先行”的精神仍有生命力，不仅在浦东，而且在上海乃至全国，都有可取之处。

“法制先行”为解决改革与依法之间的矛盾提供了有益经验。中国(上海)自由贸易试验区的实践，为“法制先行”、依法改革提供了样本，开辟了依法改革的成功路径。为了实现“中国梦”，把我国建设成为现代化的社会主义强国，我们仍要坚持改革，改革一切有碍于经济社会发展的陋习痼疾。但是，与改革初期法律价值大转型不一样，现在，社会主义法律体系已经形成，依法治国的方略实施了20多年，已经具备了依法改革的初步条件，为此，习近平总书记提出要求：“改革必须在法律框架内推进，重大改革必须于法有据，绝不能以破坏法治为代价。”但是，必须看到，有些法律法规不适应经济社会发展的需要，正是改革的对象。为解决推进改革与依法改革这两个要求之间的矛盾，全国人大常委会经过研究，通过了《全国人大常委会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施有关法律规定的行政审批的决定》，为上海自贸试验区打造成投资便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法治环境规范的自由贸易园区提供了法律依据，使依法改革成为可能。这是很经典的案例，是可以复制推广的范例。在“使市场在资源配置中起决定性作用”、“实现国家治理体系和治理能力现代化”等方面，需要改革的内容很多，在改革试点阶段，改革措施可能与现行法律的规定冲突，而通过有权机关授权的方式，可以化解冲突，实现依法改革。

“法制先行”，将助推浦东在更宽领域、更高层次，以更大的力度深化改革，扩大开放。2018年，习近平总书记交给上海三项任务，即增设上海自由贸易试验区新片区、在上海证券交易所设立“科创板”并试点注册制、实施长江三角洲区域一体化发展国家战略。其中，增设的上海自由贸易试验区新片区地处浦东，相当一部分工作将由浦东承担。因此，上海制定了新片区特殊的政策、法规，赋予新片区更大的改革自主权，赋予新片区管理机构市级以及区级经济管理权限，以使新片区在更宽领域、更高层次，以更大的力度来深化改革，对标国际，要尽快取得有显示度、有影响力的实际效果，早日建成开放度最高、具有较强国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区，形成更加成熟定型的制度成果，打造全球高端资源要素配置的核心功能，成为中国深度融入经济全球化的重要载体。

总之，“法制先行”的原则和精神，在法治体系建设中，仍具有引领和规范社会前进的功能，是衡量治理体系和治理能力现代化的一个重要标志。