民国刑事司法中传统元素传承的原因及启示

张道强

(河南财经政法大学 法学院， 郑州 450046)

民国时代的社会状况，决定了刚刚从帝制时代脱胎而来的社会仍保持着某种历史惯性，形式上的政治、法律制度虽然遽然一变，但国家、社会各方面的条件并不会因为一纸文件的出台随之焕然一新。一方面，来源于异质文化的“西化”法律并非内生于传统中国，全面法律移植的正当性和必要性缺乏内在合理性。另一方面，现实条件与传统习惯仍然影响着人们的行为选择，“纸面上的”司法也不得不对“现实中的”司法作出妥协。本文试图探讨民国刑事司法上传统因素传承的内在原因，并在此基础上思考法律移植与传统传承的关系。

一、变法修律的“强行移植”是传统司法元素传承的内在根源

中国近代以来一直面临着这样一个局面，在移植西方法律与保持本国法制传统之间存在张力。引进、移植西方法律的目的是什么？是为了救亡图存还是因为西方法律更优良、更有利于社会公平正义？抑或两者兼有？从鸦片战争前后中外交往频繁以来，西方人眼中的中国传统法制就不乏野蛮、非人道、不公正和司法腐败，这也成为西方国家势力一进入中国，就要解决的“安全”问题。

而对当时的中国社会，内生的法制变革需求与动力似乎并不明显。在领事裁判权发生到清末变法修律的几十年间，主要是一批最早“睁眼看世界”的学界知识分子与留学海外人士、驻外使节等，对比中外法制之不同，表达了对外国法制的赞扬之情和学习西方的建议。但从当时中国司法的运行来观察，单纯由司法不善而引发的激烈社会矛盾冲突，实际上并不突出。传统法制发挥的调控社会秩序、定纷止争的功能，还在像一辆牛车一样缓缓前行，虽然破旧却也很稳定。

鸦片战争到清末修律几十年间，清政府面临内忧外患，政权稳定性屡遭挑战。从内忧上来看，最大的冲击莫过于太平天国革命。而太平天国运动的兴起与蓬勃发展，纵然不能说与传统司法制度毫无关联，却也肯定不是革命兴起的主要原因。否则无法解释为什么传统法制能够长期运行于中国社会，即便对于清朝来说它也运行了200来年，却在清末触发了革命。对传统司法制度来说，在当时的社会矛盾下，即使变革更早，对于消弭革命、平抑社会矛盾仍然发挥不了关键作用。从外患上来看，殖民者早已得到领事裁判权，在与中国人的“法律冲突”上占尽优势，甚至后来发展到洋人在中国领土上不受中国法律管辖，而中国人在中国领土上反受洋人用“洋法”审判的怪现象。从这个角度上看，领事裁判权建立后，中外冲突的焦点并不在中国的法律与司法，外国人对变革中国传统司法并无动力，中外争端实际上聚焦于经济贸易与领土。(1)当然，有研究认为义和团运动的一个触发因素与“教民争端”中中国官府偏袒信仰基督教的信教民众有关(见戴玄之《义和团研究》,北京大学出版社2010版)，但这也从一个侧面说明当时的中国司法对于洋人并无不利，外国没有要求改革中国司法的强烈动机。至于辛丑条约之后，英国通商大臣表示一旦中国整顿改革司法与各国法律达成一致，则外国可以放弃领事裁判权，排除英方托词敷衍清政府的用意之外，本身就说明列强对于保持领事裁判权以维护在华特权更为看重，并无改变清朝法制以变更现状的意愿。

对于清政府来说，八国联军之役后，清廷遭受重创，威信下降，朝野都有改变体制，以富国强兵、抵御外侮、避免灭国危险的愿望。戊戌变法时期的改革呼声，变着形式被重提出来。从这一点上来说，清廷变法修律，出发点在于挽救统治危机，而改革的着重点在于实行“宪政”，形式上模仿英、德、日等国实行“君主立宪”。特别是开议院、庶政公诸舆论、改革官制等，着重点在于改良政体，以挽救清廷统治于不倒。至于民刑诉讼法律等，既然向西方国家学习以改良政体，那么这些“治国之具”，相对于政体变更，不涉及统治的核心问题，当然一并予以更改。这既显示清廷“追随世界文明国家”实行变革的开明姿态，又迎合了西方列强的胃口，且满足收回“领事裁判权”的基本条件，清廷没有不去变更旧法的理由。

从后来的民刑诉讼法律和沈家本、伍廷芳主持的新律起草文本上看，新法虽然有中外结合的色彩成分，但从整体上说，是与旧律截然不同的西化法律。其中根本的原因在于，各部新律草案起草者实际上以日本法学家为主，而日本法学家所参考的底本，不外乎明治维新后几乎“全盘西化”的日本法律。以大清新刑律为例来说，新刑律草案虽然经历了所谓“礼教派”与“法理派”之争，然而从争执的实际结果看，礼教派的主张仅仅以“暂行章程”附件的形式予以保留，然后由资政院匆匆“审议”通过。在司法制度上，清末的《法院编制法》从篇目到条款也是几乎照抄日本《裁判所构成法》。

民国时期延续了清末以来在正式法律制度上的“全盘西化”惯性力量。民国时代任司法院院长的谢冠生回忆总结说，为了收回治外法权，“当时一切变法措施，不得不尽量舍己从人，以期符合外人的希望……那时侯，因为一心一意以收回法权为念，固有其不得已的苦衷”[1]。法律制度上一味地求新、模仿西方所造成的问题，其实也引发了曾经力主学习西方、“变法维新”的思想者的反思。如梁启超就评论说：“今司法制度，所以蒙垢独甚，皆缘前此改革太骤，扩张太过，锐进之余乃生反动”[2]2656，而补救的办法则是从传统制度重寻求解决之道，部分回归传统：“今当矫枉，宜勿过正，苟其过焉，弊日滋甚。”[2]2656不仅是梁启超，其他一些历来被认为是思想进步的民国学者，对当时的法律制度的“超前”，都有一个反思和重新认识的过程：“以宏观的历史眼光，应当看到，康有为、梁启超、严复、章太炎及民国时期的一些著名学者，思想发展和文化观的演进均带有S形的演变轨迹，全盘西化、中西折衷、反本复古似乎成为他们思想和心理路程发展的三个标识。”[3]

可以说，民国时期的新司法体系，并非主要内生于近代中国社会变革的需要，更多地是“强行移植”的结果，而民国社会应对这种遽然产生的新事物，以某种变异的方法承续传统，是自然而然的做法，因为惯性的力量客观存在，而习惯的做法总是更得心应手。

二、传统刑事司法的某些元素适应民国时代的现实需要

在民国时代，一方面当局要维护革命的成果，也顺应着清末变法修律以来学习西方“先进”政治法律制度的方向，不能“开历史倒车”；另一方面面临着司法实践中的问题，“立法的完备并不能当然地带来司法制度的有效，反而由于过度借鉴西方经验，导致立法内容的超前和不切实际，造成了司法实践中法律适用的困难”[4]，也不得不照应国情与传统，在立法上出台了不少“特别法”与“单行法”。这些特别法、单行法大多体现了传统法制的若干元素，如身体刑的刑罚方式、数量众多的死刑、偏重的量刑、不严谨的诉讼程序，以及轻微刑事案件多以调解结案、起诉与量刑照顾民情风俗、设立特别刑事法庭和运用特别刑事诉讼程序等。除立法在“全面西化”上有所调整、出台具有传统传承色彩的司法制度外，司法实践也“实事求是”地适应社会现实，并未完全照搬现实中实行不了的法律制度，而是从传统中寻找司法智慧和制度资源，在社会动荡和民生凋敝的时代，发挥着司法的基本功能。

民初基层司法与行政合一、司法不独立，直观的原因是财力有限和合格法官稀缺,无力普设初级甚至地方法院。县知事兼理司法，被认为是对司法独立原则的破坏，但确立司法独立原则的目的何在？不外乎独立的司法能够最大程度地追求审判结果的公平，实现司法正义。从民初设立独立的法院、由法官独立审判的效果看，除最高司法机关大理院风评较好外，地方司法机构法官“独立审判”并不如人意，独立审判并不意味着依法审判与公正结果(2)“朝出学校，暮为法官，学理既未深明，经验尤非宏富。故论事多无常，讼师朋比为奸，法庭莫保尊严”，见1913年梁启超呈交袁世凯《呈大总统详论司法急宜独立文》。。相反，“在县官审判案件的时期，如上控时发现审判错误，处分极严；在法院分级审理时期，上控时无论对原案维持与否，原审判官均无责任。在这种情形下，守正者固无蒙蔽偏倚，能保司法尊严；不肖者枉法索贿，无所不为，每使冤不能伸”[5]。曾任民初最高检察长的罗文干也对法官独立审判的效果评论道：“至于担负责任，则如年前国民公报案即学生案之判断不公，关于检举历年选举舞弊案之失职，皆不免令人失望。若夫常识，多由处世接物养成，其阅历不深，则常识自然缺乏，夫第一审法院中，资望较深者，岂谓无人，然多数如此，无可讳言者也。”[6]

调解(和解)结案运用于刑案，在帝制时代的表层原因出于“无讼”“和为贵”的儒家理念，而深层原因在于司法资源的有限，无力对所有的诉讼“全覆盖”(所谓“案多人少”)，官府缺乏资源查明所有案件并依法判决。民国时代，即使在建立了“独立司法机关”的地区，仍然存在司法资源难以应对大量案件的困境。延续传统的调解(和解)办法维持最低程度的和睦社会关系，遂成为自然而然的选择。“无论是在清代还是在民国时期，不少地方的司法机关都曾面临着‘案多人少’的严峻考验……在这个过程中，对有关‘调解’的话语资源的有意利用尤其值得我们注意。”[7]其实，在当代中国，案件繁多和办案资源有限之间的张力，也未尝不是“需要对现有的制度资源进行重组优化，以及妥善地利用包括‘调解’在内的各种话语资源来弥补可供利用的现有制度资源之不足”[7]。

相比较中国传统司法官解决“刑案”的处理方式来看，大致属于现代民事案件概念的“婚姻田土细故”纠纷，民国时代司法官一般自然不会动用刑罚裁判处理；对于大致相当于现代刑事案件的“命盗”案件来说，司法官在可能的情况下，仍然优先运用“调处止争”的方法，力图做到“案结事了”，以当事各方服判不再上告为佳。这其实是儒家“和为贵”追求社会和谐的某种价值导向所致。至于案件的审判是否完全依据法律作出，并非官府与当事人各方所积极追求的目标，甚至也不甚关心。有学者对民国基层民事审判的研究认为：“息讼和无讼的观念在民国(乃至今天)仍得以重视，而且息讼不仅仅包括没有诉讼，更意味着一旦产生诉讼，就要尽快地结束”[8]，所以“在司法程序的过程中，并不拘泥于既有规则的约束，而是将司法程序始终看做是对实体问题解决的一种过程。……在实体问题的解决中，也并不拘泥于判决依据的问题，而是将所有能够解决纠纷的方法都作为可以选择的手段”[8]。笔者认为，其实这种结论也符合民国基层刑事案件的大致样貌，是一种“以最有效的纠纷解决为目标而非正当适用法律规则的司法程序”[8]。这种“实用主义”的司法程序，并不会造成社会秩序的混乱和民众情绪的反弹，原因还在于“民国时期刑事案件的当事人并不单纯通过法律手段维护自身权益，而是把法律作为一种工具实现某种利益”[9],百姓提起诉讼只是“向对方施压的手段”[9]，如果在诉讼中对方满足了受害人的利益要求，则案件往往走向和解解决，“国家法律仅仅沦为当事人可资利用的工具”[9]。

民国刑事司法的制度和实践，很大层面上与“高、大、上”的顶层设计和正式的基本法典不相一致甚或直接背离。若站在民国时代的角度，以某种“同情的理解”去观察,其中的原因可以大致归结为两方面。一些做法是为了适应社会动荡、犯罪形势严峻，要快审快结案件、打击严重犯罪的需要，或者战争时期打击政治对手的需要；还有一些做法是照顾民情民风，便于及时了结案件稳定社会秩序的需要。在司法实践中，有特别法律的按特别程序处理案件，没有特别法律的，也会有选择地适用普通法律，甚或违背法律处理案件。这种处理方式，不能一概地归结为民国司法当局的司法腐败、有法不依，更应该看到移植法律虽然“先进”，但完全适用则需要配套的社会、经济条件，特别是民情风俗习惯。勉强予以应用，反而不利于及时打击犯罪、造成更大的社会问题，让社会治安局面进一步失控，也不符合普通百姓的利益。就如同有学者所言：“单纯依靠西式理念建构的体系毕竟还没有在中国土壤上获得有力的系统性制度和资源的支撑”，因而，在司法实践中“民事审判沿袭了帝制时代的风格，重视情理和调解的倾向仍普遍存在。而刑事审判中情法之平的考量，则掩藏在扩张后的法官裁量权之下”[10]。

三、司法回归传统对法律移植的启示

开始于清末的变法修律，因清廷很快倒台而在民国时代真正经历实践检验。大规模移植的法律，在刚由传统社会发展而来的民国社会推行，多个方面都呈现出与现实的抵牾不适，刑事司法制度也是如此。其实在当时即有反对全面移植外国法律、主张保留本国传统特色的所谓建立“新中华法系”的思潮。它们从理论上肯定和支持对传统法制的有选择继承，希望构建中国的“民族司法”。回顾民国司法上“回归传统”的理论与实践，对当今的法律移植理论和司法改革，也有深化思考的学术意义。

(一)民国时代对传统司法回归的呼吁

清末开始的法律移植，触发的原动力在于废除领事裁判权。1922年华盛顿会议后，废除领事裁判权事实上与中国司法改革相脱钩。中国“民族司法”运动有所发展，各列强至少从形式上宣示尊重中国司法主权，不以中国法律与司法上是否与外国“改同一律”为废除领事裁判权的绝对条件。其后组建来华的“法权调查委员会”从调查过程到作出调查报告书，形式大于内容，反映出拥有对华领事裁判权国家在“领裁”问题上已不再像清末那样要求中国法律模仿西方国家，而变为允许中国有自己的特色。当时的民国政府，特别是南京国民政府，也已不把修改法律作为取悦外国以收回法权的手段，更多的是自主地制定新时期的中国法律。在领事裁判权收回上，南京政府将之视为国权统一、国家尊严的象征，故而单方面通知列强，在1931年废止了领事裁判权[11]。

在废除领事裁判权与司法改革脱离，以至“废领”实现以后，民国法学界发出一波建立“新中华法系”的呼声，希望在中国立法与司法上形成自己的特色，在学习外国法制的同时，也能结合中国的实际需要，对传统法律元素有所体现与保留。南京国民政府时期成立的中华民国法学会，其会刊《中华法学杂志》也将“研究吾国固有法系之制度及思想，以建立中国本位新法系”作为办刊使命之一。有关中国传统法制、中国固有法系、中华法系的专论也成为当时杂志所刊发论文的极为重要的部分[12]。国民党“六法全书”的颁布，可以认为当时的中国实现了法律体系的近代化，但法学界也在反思“中国法学中，未曾孕育中国民族之魂灵”[13]。时任司法院院长的居正也在《中华法学杂志》上发表《中国法系之重新建立》一文，提出“以三民主义为纲，恢复中华法系”[14]。这种建立“新中华法系”的呼吁，未尝不能视为对清末民初以来为收回领事裁判权为动力、某种程度上视洋人眼色行事、仿行西法做法的一种回归。在急进的法律西化后反思传统法制保留的必要性，以修正民初司法实践中已表现出的与中国实际不相适应的法律，更好地解决“中国问题”。我们或可以将之视为基本终结北洋军阀混战、形式上统一中国后，中国学界民族自信心方面一种增强的表现。用中国人自己的思维构建新时期法制，不再简单以西方之是为是、西方之非为非，在自己的立法与司法上完全掌握话语权。

(二)对法律移植的启示

在一个新旧交替、社会局面不稳的时代，如何处理移植他域法律制度与本国传统文化传承的取舍。民国时代的经验似乎提示我们：在传统文化持续久远、法律制度绵延已久的国度，遽然全面移植异质文化的法律制度效果不佳。且不论这些制度是否真正“进步”、“先进”、值得模仿，仅就新旧法律的急剧转变之交，本国有无配套的社会经济条件、人民的心理传统是否适应、司法人员是否适格等方面来说，移植都是应该谨慎对待，“徐徐图之”的。因为道理在于，纸面的法律容易“炮制”，而炮制之药能否被接纳服用，或者服用之后能否治疗疾病改善体质，都是未经验证而后再行之的。恰如西洋之良药是否同样为东亚人体质之良药，需要一定样本的人体试验，有效而无预计之外的不良反应，方可被许可进口治疗疾病。若未经小范围试用即予以进口推广，小则无效而弃用，徒增患者对药管部门的不信任，大则贻误病情甚或发生更大的不利后果，就使本来治病救人的先进药物反成为毒药。

对于民国司法实践来说，民初的新法律制定颁布不久，即被迫出台修正或特别法性质的法律，取代西化色彩的法典，在实体法和诉讼法以及司法制度上都是如此。这样一来，法典以至法律的权威性必然受到损害，非常不利于政府“依法治国”和国民法律意识的培育。政府法令“朝令夕改”，大量单行法、特别法的出台，也让法律体系支离破碎、司法机关种类繁杂、政出多门。这些均与看似先进优良的新律不能被实际适用有关。中央立法与地方司法实践存在着严重背离，就如上文所述基层刑事司法中的调解(和解)、以案结事了而不以依法判案为司法旨归等。恰如学者陈长宁总结的，当中央立法无法契合地方客观情况时，地方司法者通常不会选择直接对抗，而是倾向于在既定的制度空间内，采取与立法目的并不完全一致的执法方式，并从中寻得与地方实际情况相适应的灵活性即呈现出一种地方司法服从中央立法文义、却疏离立法目的的悖论性景观。

“民国时期”这一历史阶段随着国民党政权在大陆的失败而告终，但作为法律近代化在中国历史上典型的实验期，民国司法制度和司法实践的经验历程可为当代司法改革提供某些启发。改革开放以来的当代法律制度，某种程度上可以认为是历史上法律近代化的延续，而民国时代面临的某些法律移植与本国传统传承的抉择困难，在当代司法改革中仍然是需要思考的问题。我们现在面临的某些难题，其实在近代化之初都有过争论和尝试；我们视作新时代新问题的某些两难选择，都可以在近代化之初找到当时人的思考、争论和选择，以及在制度创建和司法实践中的做法、抉择的反复与实际效果。纵然民国时代已远离我们而去，社会状况与国际环境也大有不同，但人性与潜藏在思维方式中的传统价值观念仍然是相似的。司法要发挥定纷止争的功能，需要判决结果符合社情民意，能够为社会大多数人所接受，“社会上大多数人在评价司法判决时所依据的标准便是一定的文化因素、政策因素下形成的。司法者虽不能被这些因素牵者鼻子走，但又必须对其予以适当的考虑……经过这种考虑的判决，易于符合一定文化背景下民众判断标准，从而维持了司法活动这种纠纷解决方式的良性运转”[15]。这种中国的文化因素和与之适应的司法制度，产生于古代，传承于近代，在民国社会仍有生命力。从当代中国司法改革的角度来说，“建构出一种适合中国的法治理论和知识体系，就不仅要重视观念制度的研究，更应该从技术角度重视中国古代和近现代技术制度的研究，更应该重视研究建基于中国古代和近现代的技术制度上的合理性，并在这些技术合理性研究基础上形成一种属于中国的技术实用主义的法律观和制度观”[16]。民国司法上传统传承的历史经验，或许可以给我们提供某些借鉴。因为现代的经验，可以显示出传统自有其深厚的影响力和历史沉淀的价值，就如美国政治学者福山曾在《政治秩序的起源》里表达过这样的认识：今日最成功的非西方国家，如中国、日本、韩国等，能够建立起与欧洲大致相仿的现代国家，而不同于撒哈拉非洲国家的命运，是因为它们与西方打交道之前就建立起了自己的制度、治理模式，而这是它们今日成功的重要基础[17]。