论公司对外担保合同效力

赵文静

(郑州大学，河南 郑州 450001)

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第16条规定，公司投资或者要为他人提供担保时，应当依照公司章程的规定，通过董事会或者股东(大)会决议表决，公司章程对投资或担保的数额有限额规定的，总额或单笔数额都不得违反章程规定；如果是为本公司股东或实际控制人担保的，董事会不再进行决议，必须经过股东会或股东大会的决议，且被担保的股东或实际控制人等利益相关人不得参与该事项的表决。该条规定一出台就饱受争议，如此法条的性质、未经决议则对外担保的合同的效力、违规担保的责任应该如何承担等问题。本文主要从对现存该条的解释学说的质疑入手，提出对该条的理解应该坚持横向和纵向分析，对公司担保合同的对内和对外效力进行论证，对合同无效时承担责任的主体进行说明，保证《公司法》和《中国人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)目的的实现。

一、关于《公司法》第16条的现行解释学构造

关于《公司法》第16条的性质认定，现有“法定权限限制说”“法律规范识别说”“内部限制说”三种观点。这些解释对于《公司法》第16条的认定具有一定的参考意义，但试图从该条直接得出公司对外担保合同是否有效的结论，并不是《公司法》第16条的立法目的。

(一)法定权限限制说

在现今公司法体系下，公司的法定代表人扮演着双重角色——既是公司的法定代表人，又是普通民法意义上的自然人。为了防止自然人利用公司代表人身份“慷他人之慨”，损害公司或其他股东的利益，《公司法》必须在赋予其代表人职位的同时又对其权力予以限制。《公司法》对代表权限的限制大体分为两类：一是意定限制，顾名思义主要是由公司内部意思自治所做的一种限制，即公司章程、股东(大)会及董事会的决议所形成的只在该公司内部施行的一种特别限制；二是法定限制，指法律明确对公司事项的决定和执行权进行划分，使法定代表人在行使法定权利时有所约束。两种限制最明显的区别在于是否具有对世效力，即对外部的人产生效力。

目前很多学者认为，即使法定代表人越权担保，担保合同也不应该因为越权而无效。其中，一个最普遍的理由是公司章程属于内部规范，外人无从获知。在法定代表人惘然不顾公司章程限制而超越权限以公司名义对外担保时，该内部约定并不能影响公司与交易相对人之间所发生的法律行为的效力，但笔者对此观点并不赞同。其一，从公司交易类型角度而言，对于普通的交易行为，交易相对人不需要对法定代表人的代表权限进行核实，单是法定代表人的特殊身份便足以令交易相对人相信其代表了公司的意志。而《公司法》第16条将担保和投资两类事项单列出来予以限制，足以证明这是高度影响公司利益的行为。有限责任是现代公司制度的基石，所以不乏有人利用有限责任“行自己之便”。因此，在这两项关乎公司和其他股东利益的重大事项面前，法律对交易相对人提出了更高的注意义务。法定代表人对公司的担保和投资并非当然享有代表权限，只有在履行法律对担保事项所做的程序要求后才能认为法定代表人具有代表公司担保的能力。其二，从《公司法》第16条立法表述看，虽然法律将决议权赋予公司章程，但是限定性用语“由董事会或者股东会、股东大会决议”，表示公司章程对担保程序进行规定时，也只能规定由董事会或者股东(大)会决议做出，这是对于所有公司章程的规定而言的。但对于交易相对人而言，其对所有公司关于担保权限的规定都应该来源于法律的明确告知，相对人的审查义务也具有明确的对象。其三，从多数决原则角度分析，在公司等个人之间的联合组织出现后，利益冲突不可避免，法定代表人的利益与其他股东的利益不会始终保持一致[1]。法定代表人滥用自己的权限，势必会使其他相关人和公司蒙受损失。此时，《公司法》选择将一些重要事项从法定代表人的个人权力中抽离出来，便产生了多数决原则。综合此述，笔者认为《公司法》第16条的限制具有法定性、强制性和对世性，每个公司都应遵守。

持这种解释论的人认为，区分这两种限制类型对认定担保合同的效力具有重要意义，若是意定限制，交易相对人通常对此难以获知，不应对交易相对人苛以严格的注意义务。为了避免公司动辄否认担保合同效力和维护交易安全，担保合同会被认定为有效。若认为《公司法》第16条属于法定限制，则具有对外公示的法律强制力，应推定交易相对人对该法律规定的权力限制明知，具有严格法律上的注意义务，应对担保决议的形成进行一定形式的审查[2]284-286。根据是否审查和相对人的主观心理状态，认定担保合同是否有效。这种解释论的优势在于，并未从《公司法》第16条直接得出担保合同是否有效的结论，而是根据法条判断限制的种类，再判断合同效力，貌似认识到了《公司法》第16条是关于公司担保的决议问题，这似乎是一个进步。但有学者认为，《公司法》第16条并不是对代表人权限的限制，其重心是公司担保决议的形成[3]。

(二)法律规范识别说

《合同法》第52条规定了合同无效的众多情形，包括违反法律、行政法规的强制性规定。随后出台的《合同法司法解释二》第14条对合同无效进行了解释，前述条文中的“强制性规定”指的是效力性强制性规定。于是，学界及司法界的裁判纷纷认为，合同只有在违反效力性强制性规定时才会被认定无效。至此，关于《公司法》第16条的性质认定便一分为二。坚持效力性强制性规定的人认为，《公司法》第16条同时对公司法定代表人权力和交易相对人进行限制，担保时必须决议前置，否则便因违反效力性强制性规定而无效。认为该规定属于管理型强制性规定的人则认为，认定该合同无效将会严重损害交易第三人的利益，但笔者对此学说持质疑态度。

第一，认定《公司法》第16条是效力性或者管理性强制性规定的法理是什么？正如高圣平所言，这种二分格局陷入了“倒果为因”的思维形式中，即得出合同无效的结论后才会给出法条是效力性强制性规定的结论，而非直接回答怎样认定一个法条是否属于效力性强制性规定[4]。在笔者看来，这通常并非根据法理依据或模式判定何种规定为效力性强制性规定，而总是在认定该合同无效后，才会得出规范条文为效力性强制性规定，难免有些本末倒置。规范分类根本无法正向解释和论证如何判断一项规定为效力性强制性规定。所以迄今为止，此种解释论的双方都未给出支持其为效力性或者管理性强制性规定的合理充分理由，二者的区分是法律解释的结果而非用来推理合同是否有效的前提，难以令人信服。第二，效力性和强制性规范种类的区分实属周延吗？规范分类是将本就抽象的规范按照一定的原则进行分类并使其名称化的过程，这是一种从抽象到抽象的过程，所以难免不能涵摄现实世界的所有情况，出现不周延的情况也在所难免[5]。这两种规范的区分将合同效力绝对化，非此即彼，但目前在我国法律体系中，法律行为的效力除了有效与无效，还有效力待定的情形，如《公司法》第16条关于担保合同的效力，有可能就会因公司的追认而产生大相径庭的结果，这种情形并不在效力性或管理性强制性规范种类区分所涵摄的范围内，这两种区分不能涵摄所有情况。第三，区分效力性或管理性强制性规范种类的目的是什么？2015年《最高人民法院公报》认为，《公司法》第16条的立法本意在于对公司主体的行为予以限制，以防止法定代表人未经决议而实施损害公司利益的行为。为了提高交易效率，应将此条理解为管理性强制性规范，这也是为了避免公司动辄便以未依《公司法》的规定决议的规定主张合同无效，进而损害交易相对人的利益。周伦军曾提到，有人认为应该区别《公司法》第16条的两款情形：第1款是限制公司内部人员，为管理性强制性规定；第2款的担保具有相关性，为效力待定。他认为此种争议并未遵循正确的体系解释方法。法定代表人所实施的代表行为的效力应该用民事主体和法律行为两部分的理论进行论证分析，而效力规范分类解决，这样的解释难免有些“捉襟见肘”[6]。施天涛也在其文章中提到，这两种分类本身就存在难以辨别、因果倒置的问题，还存在交叉规范的弊端，《公司法》上的规范应当首先发生公司法上的效果，即证明《公司法》第16条是对公司对外担保的程序规范，而非证明担保合同是否有效的途径。高圣平也指出，《公司法》第16条是关于公司担保的决议程序，而此种区分是另一领域的问题，用后者理解前者的问题则曲解了问题的本质，实不可取。

综上所述，笔者认为，从强制性规范种类的角度直接得出公司担保合同是否有效的方法是不可取的，会陷入“文不对题”的窘境。要想真正理解《公司法》第16条，还是从《公司法》本质出发更合适，《公司法》第16条的一个重要目的是引导公司在担保事项上进行严格程序限制[7]。

(三)内部限制说

持该观点的人认为，《公司法》是关于公司在治理过程中内部的权力配置问题。因为公司法具有管理法的属性，所以《公司法》第16条的规定指的是在公司为他人提供担保时，公司内部的意思表示应该如何形成的问题，这属于公司内部的自治问题。交易相对人作为一个独立于公司的外部主体，在交易时并无义务对担保决议的形成尽审查义务。因此，在公司对外担保时，即使未经过董事会或者股东(大)会的决议，也不能因违反《公司法》第16条主张该担保合同一律无效，但这仅针对《公司法》第16条第1款而言。对于关联担保，有人主张应该将其区分为封闭性公司与开放性公司。封闭性公司一般具有人合性，即使未经同意，股东行为一般也是代表公司的。但是开放性公司与此不同，每个人都有可能成为股东，如果未经决议，会损害很多投资者的利益，应认定为无效[8]70-71。对此笔者并不赞同。如前文所述，《公司法》第16条作为法律存在，即使要求根据公司章程的规定，但是法律将决议机关严格限制在董事会或股东(大)会中，具有对外公示性和强制性。根据“不知法律不免责”的古老法理，这也是对外部交易相对人的限制。

这种解释方法也遭到了很多人的反对，有人曾基于对458份裁判文书的实证分析，认为目前法院在审查公司对外担保合同效力时，总是倾向于利用商事外观主义原则和保障商事效率的理论认定合同有效，对交易相对人的主观善恶意在所不问，“美其名曰”保护相对人的合法权益，却置公司和股东利益于不顾。他认为，《公司法》的规定在规范公司本身的同时也对交易相对人有所规范。《公司法》第16条是一项公开透明的强制性规定，任何交易相对人都不得以自己不知道该规定为理由逃避自己的审查义务[9]。周伦军也认为，该学说在理论上无法证成，对外部的交易第三人审查义务的限定并非由公司内部自治的章程所要求，而是基于法律的强制性规定所施加合理的注意义务，所以并非该学说主张的对外担保决议是公司内部的自治事务，交易第三人无从获知的情形[6]。施天涛认为这种解释已经接近了《公司法》第16条所规定的目的，即主要是关于公司担保的程序和决议机制，但是另一方面，这种学说仍致力于探索能够直接从《公司法》第16条得出对外担保合同效力的路径，与该法条的规范目的相违背，本质上和“规范目的识别说”探索的是同一问题，导致应由《合同法》调整的合同效力的问题总是穿透《公司法》的规定直接解决，出现了“南辕北辙”的窘境[3]。综上，“内部限制说”无论是从对《公司法》第16条的性质认定角度，还是从法律体系中各部门的调整范围角度看，都是不合理的。

二、《公司法》第16条的应然证成

前文所介绍的三种学说均是对《公司法》第16条的理解，但是这些学说或多或少存在着问题。一是《公司法》第16条并不解决担保合同的效力，合同效力问题属于《合同法》的调整范围，用《公司法》的相关条文直接解释担保合同的效力，造成法律适用混乱、逻辑不清的结果。二是未充分认识到《公司法》第16条的规范目的，自始至终都陷入试图从该法条直接得出担保合同是否有效的“怪圈”之中。三是始终未形成一个可供裁判援引或借鉴的学说，会极大损害法律及司法裁判的公正性、确定性和权威性，导致法院裁判“无章可循”，只能完全依靠法官的自由裁量，这对法律的破坏力和冲击力是巨大的[10]。因此，关于公司对外担保的相关问题亟需解决，笔者认为应该从横向和纵向两个角度分别分析。

地方政府在招商引资过程中为了实现“指标”，常常不顾产业管制或产业规划，利用纵向信息不对称，通过各种手段吸引企业落户，最后往往造成一个地区产业同质化，产业转型升级困难。这种机会主义也被称为“产业管制机会主义”。

(一)从横向角度分析

《公司法》从其性质看，主要是属于组织法和管理法，规范的是公司在组建及交易中的各项问题，还包括设立后的权力如何配置与协调问题。1993年《公司法》第60条第3款中曾明确规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该法条因为规定语言简单、涵盖不全面，导致实践中产生了诸多歧义。例如，这是指法律仅禁止公司董事、经理用属于公司的财产为股东和其他个人债务担保，还是指公司根本不可以作为担保人对外提供担保？如果是董事会或者股东(大)会已经一致通过了决议，授权董事、经理以公司财产提供担保，此时法律也是绝对禁止的吗？[11]161-162正因为存在如此多的歧义，所以2005年修改《公司法》时，才会出现《公司法》第16条的规定。虽认识到担保行为会给公司带来重大风险，但是担保也会使公司受益，加强双方合作，促进融资。所以在笔者看来，《公司法》第16条只是为了回应以前立法的漏洞，明确承认公司具有对外担保的能力，并且将公司是否担保及担保的程序决议的形成全部允许章程规定，并且对关联担保的情形予以严格限制。因此，该条并非关于担保合同的效力及违反程序进行担保的法律后果的直接规定，仅是公司能够提供担保及如何形成决议的规定。《公司法》本就是管理公司权力归属配置及如何行使的法律，其本身并不具备调整担保行为的功能或任务。

担保合同的签订属于法律行为，法律行为的效力应该由《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)、《合同法》等规定，这便是笔者所提到的横向分析。公司对外担保的效力，应该正本清源，回归问题的本身，该行为本质上属于民事法律行为，其效力的认定必须遵循民事法律行为成立与生效，以意思表示规则为核心[12]。每部法律由于规范目的不同，都有自己的调整范围，而且体系解释的方法正是将一个不能解决的问题置于整个法律体系的大框架中进行分析和论证，寻找解决之道。我国实行的是民商合一，所以在《公司法》仅规定担保能力与决议程序却未规定违反合同将会导致怎样的后果时，可以运用体系解释，如越权代表是否构成表见代表、担保效果是否归属于公司等,都可以依靠《合同法》及《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的相关规定解释。由此可见，《公司法》和《合同法》都有各自的使命，它们所调整的领域和规范的目的不尽相同。在解读《公司法》第16条时，应将其严格限制在管理法的大框架中，不能将该法条规定作为判定担保合同是否具有效力的直接依据，应由《合同法》《担保法》调整的领域不应穿透《公司法》进行调整，否则会造成法律体系的混乱和不完整。

(二)从纵向角度分析

《公司法》第16条仅规定了公司在提供担保时应履行怎样的程序形成决议，至于未经过决议或者决议程序不符合要求时，该担保合同将何去何从并非该法条所规范的内容。因此笔者认为，想要更好地理解《公司法》第16条的规定，应该坚持“三步走战略”：凡是牵涉公司对外担保的案件，应首先判断是为他人还是为相关人员提供担保，对号入座，是必须经过股东会或者股东大会的决议，还是董事会的决议也符合法律规定。在该判断完成以后，《公司法》第16条便已经“完成自己的使命，功成身退”。所以有不少学者提出，该法条仅规定公司原则上可以在完成法律所规定的相关决议程序后对外或是为公司的关联人提供担保，却从未规定违反程序担保的后果，属不完全法条，此乃《公司法》第16条的一大漏洞，亟需弥补[4]。但笔者的观点恰恰与此相反，所谓的法律漏洞是指法律对某一事项无规定而穷尽所有的法律规定都找不到依据时所形成的法律空白。但是分析可发现，在公司决议出现瑕疵时，该决议是否对公司产生法律效果，在《公司法》第22条中完全可以找到依据，导致决议无效或者可撤销的法律后果一目了然。这便是第二步，判断瑕疵决议所导致的法律后果是否归属于公司，这属于担保对公司内部产生的效力。一个公司的担保行为需要两个阶段，即内部决议阶段和外部意思表示阶段[12]。所以笔者认为，《公司法》第16条的规定非但不是一个法律漏洞，反而恰恰证明了立法者进行此条立法的规范目的，即仅是规定公司担保的决议机制，而一系列的法律后果有其他条文进行规制。最后才是判断公司作为担保人所签订的担保合同的效力。此时需要借助其他相关法律解释。周伦军认为，出现决议瑕疵，要看对外做出担保决定的人是否被公司赋予以自己名义对外担保的权限，如果没有则属于无权代表，此时合同是否有效取决于公司是否对该无权代表行为进行追认[6]。如果是越权代表，则要看其是否构成表见代表，并以此判断该合同是否对外部有效。但施天涛提出不同看法，他将违反《公司法》第16条第1款规定的情形分为两种，即最终形成决议的机关与公司章程规定机关不一致的情形及公司章程并未对公司担保决议机关进行规定的情形。但无论哪一种情形，只要是由公司法定机关，即董事会或者股东(大)会做出决议，该担保合同对外部交易相对人而言都是有效的，因为董事会和股东(大)会决议公司事项的权力依据直接来源于公司法关于治理结构的直接安排，其法源高于公司章程。这也能避免公司动辄以决议程序不合格为由否认对外担保无效而损害交易相对人利益的现象[3]。

比较而言，笔者认为二者谈论的大前提不一致，前者主要谈论担保根本未经决议而由代表人径行做出后如何处理，而后者则着重于决议确由机关做出，但此机关是否在做出被法律或者公司章程授权的情形下合同效力的判定。将二者相结合便能形成一个判断担保合同效力的完整体系。因此在“三步走战略”中，《公司法》第16条所控制的仅是第一个步骤，即类似于提示性的、前置性的程序规范。而其他问题并非该法条所能解决。但是这些问题在目前的法律体系中并非不能找到依据。依笔者看，这才是对《公司法》第16条的正确理解，其只解决公司对外担保的决议机关问题，至于其他的问题，各个法律部门“各行其道，互不干扰”。

三、《公司法》第16条的边缘问题

《公司法》第16条仅规定决议前置是公司对外担保的必经程序，而在违反该程序时，应借助《公司法》第22条判断该决议是否对公司内部有效，从而判断其所具有的外部效力。在未经过有关机关决议便做出对外担保决定时，则要区分交易相对人的主观状态，并以此判断该决议是否对相对人产生效力。在担保合同无效时，应该由行为人和“知道或者应当知道”其为无权或越权的恶意相对人按照各自的过错承担责任。

(一)担保决议的效果是否归属于公司的认定

《公司法》第16条只是规定决议前置是公司对外担保时的必经程序，当公司存在违反《公司法》第16条的情形时，属于决议瑕疵，此时应跳转到《公司法》第22条寻求解决之道。《公司法》第22条规定在决议内容违反法律、行政法规时无效；在决议的程序违反法律、行政法规和章程或者决议内容违反章程规定时，股东可以提起撤销该决议的诉讼。所以在股东提起无效或者可撤销之诉之前，公司的决议理应被推定为合法有效，说明该担保的决议符合公司法为其所设置的“屏障”。换句话说，在未经人民法院依法认定并做出宣告之前，任何人都不得随意否认公司的担保决议对公司所产生的法律效果，这也正是公司法有其独立的治理机制的独特体现。用《公司法》第16条解决担保效力问题，是以民法思维代替商法思维的行为[13]。公司有权机构所做出的决议不得随意被其他法律所规定，只能由公司法内部决定其对公司所产生的影响。有人认为，这被称为违反《公司法》第16条规定时的内部救济，只有在穷尽公司法自身救济方式以后才会去考虑担保协议的对外影响力。即一个公司的担保决议违反了《公司法》第16条时，应该先内部判断协议的效力是否归属于公司，如果协议对内有效，那么采取当然解释的方法，对外也是有效的。此时由公司作为担保人，在债务人不能清偿交易相对人的到期债务时对其承担担保责任是毋庸置疑的，在这种情况下无需跨越《公司法》的规定去借助其他法律判断担保合同的效力。

但是另一种情况与此不同，如果有股东向法院提起决议无效或者可撤销之诉被法院予以裁判时，则此决议的效力并不归属于公司，担保的效力自然不被公司所承认。此时需要判断担保协议的外部效力，《公司法司法解释四》第6条规定，即使人民法院判定股东会或者股东大会、董事会决议为无效或者可撤销，公司依据该决议与善意相对人所形成的民事法律关系也不受影响。由此说明，即使担保协议被认定对公司不发生效力，但只要交易相对人主观心态为善意，为了保障其利益及交易的稳定性，仍然认定公司要对该相对第三人承担责任。笔者认为,该司法解释在《公司法》与《合同法》之间架起了一座“桥梁”，也维护了公司和善意相对人之间的利益平衡，同时为本文所提出的“三步走战略”提出了佐证，体现了法律的体系性。

(二)担保合同对交易相对人的效力

有人认为，公司法并没有规定违反《公司法》第16条会导致担保合同对外无效，所以对此合同效力应持宽容态度，不随意认定无效[14]。《民法总则》第61条第3款规定，法人章程或权力机构对法定代表人代表权所做的内部限制，不得对抗善意相对人。高圣平认为，此条规定只是对于公司章程或者机构对法定代表人代表权的意定限制所做的规定，并未说明法律对公司担保决议实施法定限制时，公司法定代表人未经相关机构决议而对外担保时如何处理。而《合同法》第50条①相较于《民法总则》第61条所涵摄的范围更广[4]。《担保法司法解释》第11条也规定，法定代表人超越权限进行交易，相对人在知道或者应当知道其越权的情形下仍选择与其订立合同，则该合同在双方之间并未发生效力，这类似于表见代理的规定，“相对人不知道或者不应当知道超越权限”即类似于表见代理中的“相对人有理由认为行为人有代理权而与之进行法律行为”。因此，可以认为相对人在订立合同时的主观心理状态对判断担保合同是否有效及法律效果的归属具有重要意义。

众所周知，法人虽然在法律意义上具有独立的意思能力和行为能力，但在具体进行交易时，仍然由法定代表人或负责人执行。所以难免出现其在未决议的情形下，越权以公司名义与相对人订立担保合同，此时需要结合相对人的主观心理状态判断合同效力。前文已经分析，《公司法》第16条属于一种对相关权力的法定限制，所以应该推定相对人知晓，应负合理审查义务，是否尽到审查义务，应该从一个“一般理性人”标准的角度衡量。在司法实践中一般以尽到形式审查为限度，即尽到审慎注意义务并且进一步要求代表人或者负责人提供关于该担保的股东(大)会或者董事会决议，便属于已经尽到善良的注意义务且没有过失，至于决议中的盖章、签名和记录等信息的真实性，并不由相对人所完全了解[9]。法律如果对相对人苛以如此严格的义务，则会使该项注意义务名存实亡，导致合同基本全部趋于无效的状况。关于对该善意的举证，笔者比较赞同李游的观点②，即根据意定限制和法定限制的区分区别对待举证责任。

综上所述，在认定担保合同的外部效力时，先以担保协议的内部效力为基础，内部效力归属于公司，则公司对外部交易相对人承担担保责任自不待言。当担保的效力不归属于公司时，则要区分交易相对人的主观状态，在其已经尽到合理的注意义务却仍未发现代表人越权时，则应优先保障相对人的利益，认定合同对外有效，处于担保人身份的公司要对外承担担保责任；但在其知道或者应当知道对方越权代表却仍然与其签订合同时，一部分人认为应该无效，一部分人认为公司如果对该担保行为进行追认的话，则合同仍然是有效的。笔者赞同第二种观点，因为若直接将其认定为无效，难免会产生过于强烈的后果，若能通过后续的自愿补正行为对合同予以修订，则既没有纵容相对人恶意的表态，也通过一定的方式维护了公司意思自治的效果。在现实中，完全可能存在公司为维护自身利益而愿意与交易相对人之间发生担保法律关系的情形，如果将合同一律归于无效，难免会显得有些绝对化，不符合保护交易的目的。认定为效力待定，既可以在公司追认时认定合同有效，保护交易，又可以在其不追认时，对恶意相对人不予保护。

(三)担保合同对外无效后责任的承担

在担保合同对外不发生法律效力时，公司自然不会作为担保人对交易相对人承担担保责任，那么此时承担责任的主体应该是谁呢？《合同法》并没有关于代表人越权订立合同的代表行为被认定为无效时责任如何承担的规定。由于法定代表人以法人名义与相对人签订合同的行为，在形式和效力两个方面都与代理制度相似，所以可以将无权代理所导致的后果类推适用于越权代表中判断法律效果的归属。《合同法》第48条规定，行为人无代理权、超越代理权或者代理权已经终止却仍然以被代理人的名义订立合同时，若被代理人始终未追认合同效力，此时应该由具有过错的行为人承担责任。适用到本文所述状况中，公司最终未对该担保行为进行追认，则应该由法定代表人、负责人为自己的行为“买单”。《民法总则》第171条第4款规定，在相对人知道或者应当知道行为人无权代理的情形下，相对人和行为人应当按照各自的过错承担责任。综上可认为，担保合同无效的情形主要是指交易相对人为恶意且该担保合同并未被公司依法追认。依照对相关条文的列举可知，在担保合同无效时，应该由行为人和“知道或者应当知道”其为无权或越权的恶意相对人按照各自的过错承担责任。但是学界也有人认为，在相对人为恶意即明知的情形下，本着“恶意之人不予保护”的原则，越权之人不承担责任，由恶意相对人承担责任[15]356。笔者更赞同前者的观点。

在此处，笔者不得不提出《民法总则》第171条第3款的规定，该款规定，若被代理人未对无权代理行为追认，善意相对人有权请求无权代理的行为人履行债务或对损害进行赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认合同有效时相对人所能从中获得的利益。此时可能会有人产生疑问：前述笔者已经说明，在相对人善意时，应该优先保护善意相对人的利益，认定担保合同有效。而若认定合同是否有效可类推适用无权代理的话，那么未被追认应该认为无效，由善意相对人请求赔偿，但是前述是认定为合同有效的，此时背后是有原因的③。

四、结语

《公司法》第16条关于公司担保的规定自出台便饱受争议。其现存的“法定权限限制说”“法律规范识别说”“内部限制说”等解释学构造都有其直接解决担保合同效力问题的嫌疑，导致过分扩大该条的功能。笔者认为这些解释并不可取，均有些许误读之处。要想对《公司法》第16条进行正确认识，应该回归公司法本身。公司法是对公司事务的执行和相关权力的行使所设置的一定的规则、程序和限制。以此来看，《公司法》第16条要求的相关决议程序，基本目的也在于要求与担保行为有关的其他各方都应该遵守这个规定，指引债权人对决议进行审查[16]。从本质和规范目的看，《公司法》第16条并不致力于探索担保合同的效力，显然这些解释都有些偏离轨道了。

在笔者看来，对《公司法》第16条的理解应该坚持横向和纵向相结合的方法。横向主要是指分析不同的问题要结合不同的法律“对症下药”，即使是公司担保，也应该遵循《合同法》和《担保法》对于担保的相关规定。纵向主要是指分析公司担保问题时应该坚持“三步走战略”：第一步，分析担保决议是否经过决议；第二步，判断担保决议的效力对公司内部是否有效，效力是否归属于公司；第三步，分析担保合同的对外效力。其中，担保合同对外是否有效与担保协议的对内效力是紧密相关的，即当担保协议对内有效时，对外部交易第三人也自然有效。当担保协议被法院认定为可撤销或者无效时，采用《合同法》第50条进行认定，如果相对人尽到审慎注意义务也未发现其越权，则应该认定为合同有效，公司要作为担保人对越权担保的行为承担责任。但相对人为明知恶意，则要根据公司是否追认合同效力，公司选择追认，则合同有效。根据《合同法》第48条的规定，在担保合同无效的情形下，应该由行为人(法定代表人)自行承担行为的后果，而根据《民法总则》第171条第4款的规定，由法定代表人和相对人按照各自的过错承担责任，但也有人认为应该由恶意的相对人承担全部责任。在此处，笔者更加赞同第二种观点，双方都有过错，一方滥用权力，一方放任并承受该滥用权力的行为所导致的结果，都应为结果的出现承担责任。如此整体把握，才更加符合法律的整体思维和体系架构。

注释：

①《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

②李游认为，通常情况下发生越权时，推定交易相对人为善意，相信法定代表人已经经过决议，此时若想该担保合同不对外部发生效力，须由越权人证明交易第三人主观为恶意。但是中国《公司法》第16条属于一种法定限制，要求相对人应该尽到合理审查义务，换言之，相对人的善意要由自己证明，证明其已经履行了法律要求其尽到的审查义务。虽然此时举证责任归于相对人，但是该证明要求并不高，并不会对相对人产生沉重的负担。

③笔者认为，在前述认定合同是否有效时，由于法定代表人身份的特殊性，有使善意相对人相信该担保决议乃有权机关做出，这更类似于表见代理的要件，所以可根据《合同法》第50条的规定认定合同有效。之所以用《民法通则》第171条第4款的规定划分责任，是因为在相对人为恶意的状况中，该代表行为与无权代理所需承担的法律责任更符合公平正义的要求。即在认定担保合同效力时援引对表见代理的相关规定，而在合同无效时责任的划分问题应该从无权代理的相关规定中寻找出路。