《土壤污染防治法》第四十五条状态责任之立法完善

易卫中 马一帆

（1.湖南科技大学法学院，湖南 湘潭411201；2.河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州450046）

2019年1月1日起实施的《中华人民共和国土壤污染防治法》（以下简称《土壤污染防治法》）第四十五条规定，“土壤污染责任人无法认定的，土地使用权人应当实施土壤污染风险管控和修复。”这改变了《土壤污染防治行动计划》中的规定：“按照‘谁污染，谁治理’原则，造成土壤污染的单位或个人要承担治理与修复的主体责任……责任主体灭失或责任主体不明确的，由所在地县级人民政府依法承担相关责任”，从而将土壤污染领域风险管控与修复的责任主体范围界定为土壤污染者与土地使用权人，表明我国环境保护领域以立法的方式引进了状态责任制度，从此，我国环境保护法上的责任由单一的行为责任转变为行为责任与状态责任二元一体的责任机制。

一、《土壤污染防治法》第四十五条规定的“状态责任”之涵义

《土壤污染防治法》第四十五条规定，“土壤污染责任人无法认定的，土地使用权人应当实施土壤污染风险管控和修复。”该条款课以土地使用权人承担维护土壤污染管控与修复责任的规定，应属于以物为中心的“状态责任”，与“行为责任”的含义不同。

（一）“状态责任”的含义

根据行政法上的义务来源不同，义务既可能源自义务人本身的行为，也可能源自该义务人对物的支配状态，前者称为“行为责任”，后者称为“状态责任”。《土壤污染防治法》第四十五条中规定的土壤污染人对污染行为承担的责任，就是指的行为责任，也就是我国通常所说的“谁行为，谁负责”“谁污染，谁治理”。而《土壤污染防治法》第四十五条规定的“土壤污染责任人无法认定的，土地使用权人应当实施土壤污染防控与修复”，则是基于对物的管控而承担的责任，属于“状态责任”，那么什么是“状态责任”呢？

状态责任（来自德文Zustandsverant-wortlichkeit）指物的所有人或对物有实际管控力的人，基于对物的支配力，因物产生危害状态而负有防止或排除该危害的责任（或称“排除危险状态或回复安全状态”的责任）。换句话说，状态责任是因物的状态或性质所导致危害的发生而负担的责任。

在德国法上，状态责任产生的理论基础在于财产权的社会责任。根据《德国联邦基本法》第14条第2款的规定，“财产权负有义务。财产权的行使应同时有益于公共福利。”当危险来自物本身，对于物有事实上的管控力之人或所有权人，负有排除危险的义务；行政机关得以该物有事实上的管控力之人或所有权人为对象，采取必要措施，尤其得以行政行为对其施加排除危险的义务。至于导致物产生的危险的原因则在所不问，以及对物有事实上的管控力之人或所有权人有无意思能力、有无责任能力（例如成年与否或年满14岁），也不予以考虑。换句话说，只要物存在危险的状态，不管危险性出于自然灾害、意外事件或不可抗力，对物有事实上的管控力之人或所有权人就负有状态责任。

（二）《土壤污染防治法》第四十五条规定的“状态责任”与“行为责任”的区别

前文提到的由土壤污染人承担的责任属于“行为责任”（该词也来自德文Verhaltensverantwortlichkeit），指自然人或法人等因其行为导致公共安全或秩序产生危害而应负的责任。其发生主要在于行为人的“作为”与“不作为”导致了危害结果的产生，因此行为人的行为与危害的结果应存在因果关系。当然，该行为不一定是自身所为，也可能因他人行为所导致，如雇主对雇员的替代责任。那么《土壤污染防治法》第四十五条规定的“状态责任”与“行为责任”之间存在哪些方面的区别？本文认为，两者在目的、归责依据、责任认定方式等方面均存在较大差异。

第一，目的不同。“追究行为责任的主要目的是教育与惩罚行为人，而追究状态责任更多是为了恢复社会管理秩序、消除不安全因素、修复被破坏的制度。”［1］也就是说，行为责任体现出制裁违法行为人的目的，状态责任不是出于制裁违法行为人的目的，而更多的是出于修复、恢复社会秩序的目的。

第二，归责依据不同。行为责任是作为或不作为导致公共安全与公共秩序的危害责任，而状态责任关注的是“与物的关系”，与行为无涉，而以物的法律上或事实上的支配力作为责任的连结因素，即因状态的产生，导致关系人依法对该状态负有一定的责任，至于导致该状态产生的原因则在所不问。行为责任一般会考虑行为人的主观上有无过错，如果没有过错，行为人一般不应承担责任。而状态责任则是一种“结果责任”。状态责任人对于危险的发生是否有故意或过失，或有无意思能力，或是否具备责任能力（例如成年与否），均在所不问［2］。

第三，责任认定的方式不同。状态责任的认定无须追问危险是怎样产生的，危险的来源并不影响责任的承担，但需依据物本身的危险的标准及危险的依据对“物的危险”进行界定，一旦符合物的危险的标准，则有可能成立状态责任；因此“状态责任的成立，必须以物的状态造成危险发生作为前提，只要物的状态跨越了危险的门槛，而直接造成危险发生，那么在法律上就可以评价为与危险的发生具有因果关联性［3］”。“行为责任”的认定，则是完全不同的思维路径，需探究危害系何人的行为产生，发生的条件又怎样，进一步捕捉行为与危险间的因果关系［4］。

第四，违反法定义务的方式不同。行为责任是指行政相对人因其行为导致公共安全或秩序产生危害而应负的责任，行政相对人对法定义务的违反，可能是以作为的方式，也有可能以不作为的方式，该履行的义务没有履行。前者如殴打他人、破坏公私财物，后者如纳税义务人不按要求进行纳税申报导致的责任。而状态责任因对物拥有支配权，因物处于危险的状态，而负有防止或排除危害的责任。状态责任义务即因物产生的危险所致。“该等行政法上义务即与因行为责任而承担行政法上义务者截然不同，其行政法上义务之课予，并无特定的‘行为’要素，也不问是否因特定行为而引致状态责任义务的产生。这类状态责任义务亦非属‘不作为义务’”［5］。也就是说只要物出现了不符法律所要求的状态，即出现法律所要排除的危险状态，就构成状态责任义务的违反，并不需要有违规状态的人的行为存在，“即使因不可抗力的天灾导致的危险状态也属于状态责任义务的违反。至于若因重大自然灾害而导致状态责任人需支付巨额之费用时，基本上仍应由状态责任人承担”［6］。

第五，与行政处罚的联系不同。行为责任系行政相对人以作为或不作为方式，违反了行政法上的义务，因而行政机关可以直接依法进行相应的行政处罚。状态责任则是在对有支配权的人，因物处于危险状态下而导致其拥有消除危险的作为义务，在行政机关通知其履行该作为义务后，物的支配权人不履行该义务时，行政机关才有可能进行处罚，也就是说，行政机关应先履行通知义务，才有可能进行处罚。“若该物形成或带来了法律上必须予以排除的‘危险’时，经具体行政作用（例如行政处分）判定为系个案中应负起危险排除义务或相关费用负担义务者，即所谓的具体义务人。若该具体义务人不履行其义务者，即属违反源自状态责任所生的行政法上义务，即有可能处以行政处罚。”［7］

二、《土壤污染防治法》第四十五条状态责任立法规定之不足

《土壤污染防治法》第四十五条对状态责任的规定并不具体，仅规定“土壤污染责任人无法认定的，土地使用权人应当实施土壤污染风险管控和修复。”对状态责任的理论基础、责任范围等并未明确，如土地使用权人的内涵是什么，其具体应如何开展土壤污染风险管控与修复，状态责任人在完成修复后能否向土壤污染行为人追偿等问题都没有予以规定。总之，《土壤污染防治法》第四十五条状态责任的规定，大致存在以下几个方面的不足。

（一）《土壤污染防治法》第四十五条规定的状态责任主体单一

从各国立法的情况来看，状态责任人的范围，除物的所有权人外，还有物的使用人。至于如何理解使用人的内涵，则应紧扣状态责任的性质来认定。因状态责任的形成，纯粹因物的状态或性质所致，与人的行为并无必然直接关联。如果所有权人对于物有法律上的使用、收益、处分等支配权，就需要承担对物的安全状态维护责任，使用人理所当然地对物具有事实上的管控支配实力，才可能有效维护物的安全状态，法律与行政机关可以分别课予其抽象与具体的物的安全维护义务，以及危险排除义务。因此，使用人地位的建立，绝不是依据物理性使用行为，而是是否对于土地与建筑物等具有事实性的管控力，得于一段时间内继续有效地对物的支配，至于是否具有法律上的权限，或是基于什么样的法律关系而取得使用人的地位，并无太大影响［8］。而所谓对物有事实上的管控力，应与民法上的持有概念有所区别，行政机关为达到执行职务的有效性，并不以具备持有的主观意识为必要性。因此，无权占有物在持续的状态中时，该无权占有人若事实上对于该占有物具有事实上的管控力时，也有可能构成状态责任义务人中的“使用人”，从而负有抽象的维护占有物合法与安全的义务，并在行政机关选择裁量权行使的范围之内。相反，即使对物拥有合法利用权限，却对该物不具有实质管控力时，并不当然因其合法利用权限与利用事实而成为状态责任义务人中的使用人。

我国法律上欠缺状态责任的一般性规定，仅在《土壤污染防治法》第四十五条规定“土壤污染责任人无法认定的，土地使用权人应当实施土壤污染风险管控和修复”，在此，我国立法没有如国外立法一样，采用“使用人”的表述，而是采用“土地使用权人”的术语，那么“土地使用权人”应作何理解？是否仅按照字面意思来解释，仅指合法拥有土地使用权的人，即包括建设用地使用权人、土地承包权人等，还是应与国外立法上的“使用人”一样理解，即对它作目的性扩大解释，将其扩大到对土地具有事实管控力的主体，即使不是拥有土地使用权的人，如果事实上对于该宗土地具有管控力时，也可以成为《土壤污染防治法》上的状态责任人，如非法占有土地的人，对土地拥有实际管控力，也可能成为状态责任的主体？本文认为，此处的土地使用权人所承担的状态责任，基于排除物的危险状态而产生，宜作目的性扩大解释才能达到立法目的，因此，应将其与“使用人”概念的内涵保持一致。既然确立状态责任的目的在于赋予排除危险的义务，那么有权机关应该清楚对谁提出排除危险的义务，即状态责任人是谁。

状态责任的主体是对造成危险发生的物具有支配力的人，包括所有权人、对物有事实管控力的人以及对该物有其他权利的人。之所以如此，是因为构成状态责任的法理思维是对物享有“支配权”的人，其既享有权利，即应同时承担该物所造成的不利，相反就算拥有土地使用权，但是对土地缺乏事实上的管控力，也不承担状态责任，如土地处于他人非法强占情况，状态责任人应是非法占有土地的人，而不是拥有土地使用权证的人。因此，此处的土地使用权人，应该是指对土地具有实际支配力的人，涵盖土地占有人、拥有土地使用权的人如建设用地使用权人、土地承包经营权人等较为妥当。

（二）《土壤污染防治法》第四十五条规定的状态责任范围隐晦不明

基于公共安全与秩序的维护，行政机关对于状态责任人赋予排除危险的责任，那么状态责任所应负的责任有没有界限？如有，界限又在哪儿？这个问题，在作为状态责任的发源地的德国也存在争议，主要有两种学说。一是绝对说。即状态责任人应负全责，因其享有全部权利，对其所有物所生的影响公共秩序的行为，应负完全责任。二是合理牺牲界限说。理由在于责任人无法承担所有可能的危险，尤其是意外或者天灾的情况下造成的特殊环境侵害，例如重大环境危害事件，其清理或排除费用难以承担，不具有期待可能性［9］。尽管对于状态责任的界限存有学理上的争议，德国联邦宪法法院在其判决中，就土地所有人对土壤污染整治费用的负担，提出了两个界限：以整治后市价作为整治费用的界限；以与污染土地有功能上一体性的财产作为超过市价整治费用的界限［10］。该判决的作出表明司法界对于“合理牺牲界限说”的支持。我国《土壤污染防治法》第四十五条则没有明确规定状态责任适用的界限，只能从《土壤污染防治法》其他条款中推导其大致范围。

第一，状态责任不适用自然灾害造成的土壤污染。按照《土壤污染防治法》第二条的规定，“本法所称土壤污染，是指因人为因素导致某种物质进入陆地表层土壤……”这就表明该法只是适用于人为因素造成的土壤污染，对于天灾等自然灾害造成的特殊土壤污染不适用。也就是说，如果系自然因素导致的土壤污染，则《土壤污染防治法》不适用。因为我国缺少对状态责任的一般性规定，《土壤污染防治法》第四十五条规定的状态责任，仅局限于人为因素造成的土壤污染领域，所以因自然原因导致的土壤污染的情况无法要求土地使用权人承担状态责任。

第二，规定应建立中央与省级土地污染防治基金。《土壤污染防治法》明确规定应建立中央与省级土地污染防治基金，且明确该基金主要用于农用地土壤污染防治等，这说明农用地污染防治中，状态责任人应承担的修复费用，最终可能全部或者大部分由防治基金负担，从而间接限制了状态责任人对于农用地修复费用的负担。

第三，该法第四十五条第二款规定“地方人民政府及其有关部门可以根据实际情况实施土壤污染风险管控与修复”。这款尽管没有明确状态责任的界限，但是其中隐含了界限的内容。因为当危害造成的损失过大，需要修复的费用极其巨大，状态责任人无力承担，或者承担修复费用超过其所获利益，明显违背比例原则的情况下，状态责任人（原有的土地使用权人）基于利益的衡量有可能放弃土地使用权而不承担修复责任。在此情况下，政府可以行使自由裁量权，根据实际情况由政府自行负担土壤污染风险管控与修复的责任。

（三）《土壤污染防治法》第四十五条规定的行为责任与状态责任选择的先后顺序

从域外制度看，在行为责任人与状态责任人共存时，应贯彻有效原则和比例原则，而非必然要求行为责任人优先承担修复责任。在状态责任人为修复土壤污染而采取措施或支付费用后，可向行为责任人求偿［11］。从《土壤污染防治法》第四十五条的规定来看，只有在土壤污染人找不到的情况下，才可以要求土地使用权人承担土壤风险防控与修复责任，因此，《土壤污染防治法》第四十五条在行为责任和状态责任的选择顺序方面，实行的是以行为责任为第一顺序。当土壤污染行为人明确时，应当优先选择行为人承担责任，只有在土壤污染人无法查找的情况下追究状态责任。确立了行为责任人首位承担、状态责任人补充承担的归责制度，但《土壤污染防治法》没有规定状态责任承担责任后的追偿制度。

《土壤污染防治法》第四十五条对行为责任与状态责任所作的规定，存在以下两个方面的问题。一方面不利于土壤污染的有效治理。如果环保部门穷尽手段找不到土壤污染行为人之后，才可以去找状态责任人承担修复义务，污染既不能得到及时的治理，还可能会随着时间的推延，导致污染加重，修复难度加大、修复治理费用增加；另一方面不利于状态责任人承担责任后向污染责任人的追偿。状态责任人承担责任后追偿制度的阙如，首先导致将状态责任视为了终局责任。而事实上，土壤修复责任最终属于污染者，状态责任仅在时间上作为第一责任人。在土壤污染被认定后，污染者难以确定时，行政机关出于及时且有效修复土壤的考量，往往命令土地权利人予以修复，状态责任并非终局责任人，在此情况下，状态责任人在承担责任后应有权向终局责任人污染者追偿有关费用；二是将状态责任人和污染行为人之间的非真正连带关系视为真正的连带关系。这在一定程度上保证了土壤修复的完成，但并没有彻底解决因土壤修复责任产生的纠纷，而是将纠纷留给了状态责任人与行政责任人。

三、《土壤污染防治法》第四十五条状态责任立法不足之原因

《土壤污染防治法》在第四十五条确立了土壤污染治理方面的状态责任制度，但规定得很原则，很笼统，并不具体，对于状态责任相关的配套制度也没有进一步落实。表面上看已经扩宽了土壤污染防治的责任体系，但笼统的规定往往在实践中难以适用。那么《土壤污染防治法》第四十五条如此笼统而不具体地规定状态责任的原因是什么？本文认为，《土壤污染防治法》第四十五条如此规定状态责任的原因主要有以下几方面。

（一）《土壤污染防治法》第四十五条确立了状态责任与政府兜底责任并存

土壤污染状态责任制度滥觞于德国。根据《德国联邦土壤保护法》第4条的规定，状态责任人的范围主要包括污染土壤现有的所有权人或占有者、污染土壤前所有权人、污染土壤所有权放弃者、对污染土壤有事实上管领力的主体4种类型［12］。而我国《土壤污染防治法》第四十五条规定的状态责任人范围只有“土地使用权人”。之所以这样规定，有学者认为，“考虑我国土地公有制的特殊国情，国家和集体不应基于对土地的所有而承担土壤污染治理责任。因为国家和集体虽然作为土地的所有者，但是土地自交付给使用人之后，国家和集体没有实际占用、使用土地，并将在较长时间内脱离对土地的实际控制和管理，失去了对土地的‘实际管领力’，没有承担状态责任的基础。”［13］这样的理解粗看起来不无道理，但是仔细推究，还是存在一定的片面性，虽然我国实行的土地公有制，实行土地国有或集体所有，个人只能取得土地的使用权，在土地交付给使用人之后，作为土地的所有者的集体或国家从某种意义上说已失去了对土地的实际管领力，在此情况下，其不承担状态责任有一定的道理。但对于土地的所有权与使用权没有分离，或者土地使用者并没有取得使用权，只是占有土地的情况下，以土地公有制否定土地所有权人失去了对土地的“实际管领力”，从而否定土地所有权人的状态责任有点以偏概全。本文认为，《土壤污染防治法》第四十五条只规定土地使用权人的状态责任，主要原因是该条第二款规定了地方政府及其部门可以根据实际情况组织实施土壤污染风险管控与修复，这就是说，《土壤污染防治法》第四十五条确立了土壤污染责任人、土地使用权人和政府的土壤污染风险管控与修复责任的先后顺序，因为政府对土壤污染风险管控与修复的兜底，使得立法时认为无须再将状态责任人的范围扩展到土地所有权人。

（二）《土壤污染防治法》第四十五条未遵从“迅速有效危险防止原则”

在行为责任与状态责任的选择上，《土壤污染防治法》第四十五条实行的是先追究污染责任人的行为责任，无法确定污染责任人的情况下，再来追究土地使用权人的状态责任。这样的规定与德国法上的“迅速有效危险防止原则”有所区别。德国法上重视土地功能的保护，一定程度上忽视了各责任主体的利益分配，“迅速有效危险防止原则”有时可以突破一般的责任主体认定顺序，通过自由裁量更好地实现污染地块修复，防止土地的有害变化［14］。我国的《土壤污染防治法》第四十五条的做法则相对谨慎。其主要原因：一是《土壤污染防治法》再次强化了“谁污染，谁治理”的基本原则，注重于责任主体之间的利益划分，而不是土地功能的维护。因为该法第四十八条对土地污染责任人不明确或存在争议的，还规定了相应的认定程序，这样一来等到通过程序确定土地污染责任人之后，土地污染的危险既没有得到有效防止，相反污染只会随着时间的推移而持续加重。二是对行政机关自由裁量的担扰。有学者认为，“如果不确立先后顺序，行政机关会怠于寻找污染者而直接要求状态责任人承担责任，造成滥用裁量权情况的出现；而且，状态责任的过度适用，也会对相对人的权利造成损害。”［15］三是对状态责任制度不熟悉。因我国环境立法一贯秉持的是“污染者负担原则”，缺乏状态责任人选定的制度经验。加之法律不健全、法治水平不高，如果完全授权行政机关裁量选定土地修复责任主体，存在权力寻租的巨大空间，也加大了环境行政监督的难度。四是认为在土壤污染形势依然严峻的情况下，行为责任人首位担责，有利于惩戒污染环境、破坏生态之行为［16］。

（三）对状态责任制度的理解不够

土地污染责任承担行为责任是基于因果关系，而状态责任则并非基于因果关系。状态责任人承担责任不是基于故意或过失，而是基于土壤被污染，需要立即进行修复的现实需要，其承担的并不是终局责任。一是状态责任只是时间上的第一责任人。在土壤污染被认定后，土地污染责任人又难以确定时，为了对污染的土壤予以修复，防止危险的扩大，在此情况下，行政机关出于土壤修复的考虑，得命令土地权利人承担状态责任。二是土壤修复责任最终归属于土壤污染者，作为非终局责任人的土地权利人承担责任后有权向终局责任人污染者追偿有关费用。所以，状态责任中“责任”含义不是一般所了解的“责任”，即违反法律义务的后果。这里的“责任”是指行政法上“义务”产生的原因与正当性基础，是指谁因某种事情或行为而负起“责任”。其功能在于解决为什么要赋予行政法上义务的问题，而不是违反义务后该承担何种后果的问题。在此意义上，“行为责任”“状态责任”中的“责任”应该理解为行政法上归责的规定，属于法律上责任体系中的“归责”［17］。由于《土壤污染防治法》立法时，对状态责任制度缺乏深入的理解，将状态责任等同于一般意义上法律责任，也没有很好地区分行为责任与状态责任的关系，导致立法上虽然规定了状态责任，即土地使用权人应承担土壤风险防控与修复责任，但相应的配套制度，如状态责任人的追偿制度等没有作出进一步的规定。

四、《土壤污染防治法》第四十五条状态责任之立法完善

根据状态责任的理论来分析，我国《土壤污染防治法》中状态责任的规定有待进一步完善，以便在实务中发挥更大的作用，切实起到保护好环境与维护好责任人合法权益的效果。

（一）扩大状态责任人的范围

《土壤污染防治法》没有将土地所有权人列入状态责任的主体范围。这可能是因我国土地实行公有制，国家和集体是土地所有者。对土地享有占有、使用等权利的土地使用权人，相较于国家和集体而言，对土壤污染更具事实上的管控力，因而考虑只由其承担土壤修复责任，从这个角度来说，似乎问题不大。但是事实上，完全将土地所有权人排除在状态责任主体范围之外，存在以下几点不妥当之处：

一是从比较法的角度看，状态责任的主体范围是土地所有权人及使用人；许多国家和地区都明确了多元污染场地修复责任主体，大体分为三类：一类是污染行为人，一类是土地权利人，还有一类是政府。污染行为人一般被称作污染者。污染场地权利人主要为土地所有者、使用者、占有者、经营者、管理者等［18］。例如，美国综合环境反应、赔偿和责任法（CERCLA，又名超级基金法）并未将责任限定在实施污染行为的责任人，而是从与污染环境具有某种法律关系的主体入手，确定污染环境的责任人，几乎“任何与污染场地有关联的主体都可能成为CERCLA责任人”［19］。在该规定中，潜在责任人包括四种类型：一是发生危险物质释放或释放危险的船舶或设施的当前所有人或经营人；二是危险物质处置时的设施所有人或经营人；三是通过合同、协议或其他方式，凭借第三人拥有或经营的设施安排危险物质的处置或处理，或为处置自己或他人拥有的危险物质安排运输的人；四是为处置危险物质负责运输的人，即运输人［20］。

二是我国实行土地公有制，土地使用权人较土地所有权主体更加关心土地，对土壤污染具有事实管控力，但是在遇到土地没有设定土地使用权的情况下，如荒地、荒山等土地，如果土地所有权人不承担状态责任，将使得该类土壤污染在找不到行为责任人的情况下，不利于土壤环境污染治理。

三是导致政府的管理职责与国家作为所有权主体的身份不分，《土壤污染防治法》没有将土地所有权人列入状态责任的主体范围，也有可能立法者是考虑到该法第四十五条第二款规定“地方人民政府及其有关部门可以根据实际情况实施土壤污染风险管控与修复”。也就是说，在行为责任主体找不到的情况下，反正最终的风险管控与修复主体是政府，从而认为规定土地所有权人作为状态责任主体多此一举，其实这是立法者将政府的管理职责与土地的所有者身份混为一谈所致，更何况，我国的土地所有权的主体除了国家还有集体。基于上述考虑，宜将状态责任的主体扩大到土地所有权人。

（二）赋予行政机关选择责任人的自由裁量权

土壤环境污染是一个不断累积的过程。主管机关不可能对每一次污染都能及时发现责任人。同时，寻找污染责任人的过程相当费时费力，有时污染责任人的确定还需要通过主管机关的认定。《土壤污染防治法》第四十八条规定，“土壤污染责任人不明确或存在争议的，……会同自然资源主管部门认定。”也就是说，从发现污染到找出土壤污染责任人这段时间内，土地的修复可能被搁置。因而，土壤受污染后先确定污染责任人，再由责任人承担修复治理责任，这套欧美等国家场地土壤污染防治的立法思路［21］，并不适合我国实际。尤其是我国的农用地，所有者是集体，承包者（土地使用权人）因政策原因不断调整，所有者虚位，使用者处于动态调整之中，污染者因政策而生，因利益而变动，污染责任人范围广、群体模糊，责任不易区分，因而不能套用西方国家场地地块立法思路，先行确定污染责任人［22］。此外，从效率的角度考虑，与土地联系最紧密的土地使用权人有可能被命令先行承担修复责任。法律上的状态责任是基于对物的占有和支配而产生的法律责任，类似于监护人责任。农业生产者是农用地的实际占有者和受益者，基于对土地的实际占有和支配，应当承担与其行为能力相符的责任，包括土壤污染预防责任和协助治理责任［23］。因此，在行为责任和状态责任的选择顺序方面，《土壤污染防治法》规定的是以行为责任人为第一顺序为原则，仅当“土壤污染责任人无法认定的，才由土地使用权人实施土壤污染风险管控和修复的责任”，这并不符合行政行为有效性原则。主管机关在选择责任人时，应优先考虑较有能力进行危害防治的人，也就是说，最快速、最有效排除危险应优先考虑，而不是优先考虑是谁造成的污染。因此，在追求保护公共利益以及避免环境受到严重破坏的目的下，应该以有效性原则作为选择清除义务人的标准，而不受行为责任人优先原则的限制。

因而，在立法上应赋予行政机关选择消除危险人的自由裁量权。同时为了防止行政机关滥用该权利，不积极寻找污染者，从而对相对人的权利造成损害的情况出现，行政机关行使该裁量权时应受到比例原则的限制，即行政机关选定的责任人足以完成危险的防治，且没有其他侵害较小的手段，其所要达成的公共利益不能与该责任人所受的损害明显不匹配。

（三）明确状态责任范围并建立追偿制度

状态责任人在承担修复责任的同时，将土地恢复到具有一定经济价值，其实也维护了自身的利益；但由于其无过错，为污染行为人承担替代责任并不合理，那么其是否可以向行为责任人进行追偿呢？该法第四十六条规定“因实施或者组织实施土壤污染状况调查和土壤污染风险评估、风险管控、修复……活动所支出的费用，由土壤污染者承担”，第七十一条第二款规定“对本法实施之前产生的，并且土壤污染责任人无法认定的污染地块，土地使用权人实际承担土壤污染风险管控和修复的，可以申请土壤污染防治基金，集中用于土壤污染风险管控和修复”。这些规定隐含了状态责任人不是责任的最终承担者，其在承担修复责任后对于产生的费用可以向土壤污染责任人进行追偿或者申请土壤污染防治基金，但是对于如何追偿、追偿范围以及污染责任人自身也无力偿还修复费用该如何处理等情况，法律上并没有作出明确规定。这种状态责任可能牺牲了一定程度上的公平，没有赋予对环境造成污染的使用权人或经营者也承担一定的连带修复责任。所以，这种状态责任应当限于明确规定的情形，如仅针对历史性遗留问题，责任范围也应当得到限定；同时，这种状态责任导致的连带责任属于非真正连带责任，状态责任人履行责任后也应当享有向行为人追偿的权利。因此，将来应在相关法律中明确规定，状态责任人先行对污染地块进行修复后，可经由诉讼等方式予以追偿修复费用，并为保障状态责任人追偿建立相应的配套法律制度［24］。

此外，针对《土壤污染防治法》第四十五条对状态责任范围规定不明确的情况，可以将《土壤污染防治法》其他条款隐含的责任界限的规定，依据“合理牺牲界限说”的观点，在《土壤污染防治法》第四十五条状态责任部分作一总的规定，明确状态责任人承担的责任“以土壤修复后市价作为修复费用的界限”。从某种程度上，这样明确的规定，也有利于防止土壤污染防治领域行政自由裁量权的滥用。

五、《土壤污染防治法》第四十五条状态责任实施中应注意之处

《土壤污染防治法》第四十五条规定的状态责任制度，虽然在立法上存在一些不足，但其毕竟将传统单一的行为责任转变为行为责任与状态责任并存的责任机制，也对执法部门提出了新的挑战，尤其在立法规定不是很明晰的情况下，更是考验行政执法部门的法治水平和治理能力。本文认为，在《土壤污染防治法》第四十五条状态责任制度没有进行修改完善的情况下，执法部门在执行该制度的过程中，应注意以下几点：

第一，重点做好《土壤污染防治法》第四十五条的执法宣传工作。《土壤污染防治法》第四十五条引进状态责任制度，是基于风险社会防范、治理土壤污染的客观需要，但是该制度改变了以往传统的“谁污染、谁负责”的责任追究模式，无论对于社会大众还是对于行政执法部门来说都是一个全新的领域，这就需要对社会做好宣传工作，让社会大众了解、熟知该制度，使土地的实际管控者知道自己对土壤应负的环境保护责任，除了自己不污染土壤之外，还有义务保护土壤不被其他人污染。

第二，执法部门需主动适应《土壤污染防治法》第四十五条状态责任的规定。一是需转变观念，认识到在土壤环境保护领域，为了有效防治土壤污染，执法目的由单纯追究责任到有效防控土壤风险，因此，传统仅由土壤污染责任人承担土壤的风险防控与修复责任的行为责任体系已经不能适应环境保护的需要，状态责任体系必将在今后土壤污染治理中发挥越来越重要的作用。二是执法方式的转变。依照以往的执法经验，执法过程中均是围绕主体、行为、结果、因果关系等进行展开，搜集污染行为人需承担责任、承担多大责任的相关证据，但依据《土壤污染防治法》第四十五条规定状态责任制度，执法部门需要做的是证明其通过查找确实无法找到土壤污染责任人，在此情况下，才能要求土地使用权人承担责任，那么执法部门查找土壤污染责任人的过程与手段等需要进行全过程管理，备案待查。如果执法部门对此管理不善或事前的查找过程不科学，有可能在此后的行政复议或行政诉讼阶段败诉，所以执法部门需要改变以往的执法方式，主动适应追究状态责任的要求。

第三，执法过程中应防止将《土壤污染防治法》第四十五条状态责任空置。《土壤污染防治法》第四十五条规定了行为责任与状态责任的先后顺序，即只有在土壤污染人找不到的情况下，才可以要求土地使用权人承担责任。依此规定，土壤污染之后，执法部门首先需要做的是寻找土壤污染责任人，同时该法第四十八条规定了土壤污染责任人不明确或者存在争议的认定程序，并授权生态环境保护部门制定相应的认定办法，这意味着土壤污染责任人的认定可能需要一个漫长的过程。在第四十五条没有修改的情况下，虽然在认定土壤污染责任人的过程中，土壤污染的状态一直持续甚至加重，但在此期间不能找土地使用权人承担修复责任。只有等到认定程序结束之后，无法找到土地污染责任人的情况，才可以要求土地使用权人承担修复责任，但在具体实施过程中，执法部门需要排除污染不是由于自然灾害等原因造成的、需要证明无法找到土壤污染责任人，且需要通知到土地使用权人等，这有可能迫使执法部门为了免除责任或为了执法方便或者权力寻租，而排除状态责任制度的适用，直接适用第四十五条第二款规定的政府兜底责任，即地方政府与相关部门也可以根据实际情况承担土壤的风险防控与修复责任，长久以往，有可能使《土壤污染防治法》第四十五条状态责任空置，形同虚设。因此，在实施过程中，一是需要从提高土壤治理能力的角度，简化、明晰土壤污染责任人无法找到的法定标准，便于执法部门快捷、简单地确定土壤污染责任人无法找到的情况，以迅速采用状态责任修复土地；二是采用“列举加兜底”条款的方式明确政府承担兜底责任的具体情形，防止执法部门以政府兜底责任取代状态责任。