保险业中的自甘风险规则浅析

于熠舟

摘要：自甘风险规则是侵权法中的一项重要的抗辩事由，溯其源头是一句罗马法法谚“对自愿者不构成伤害”，自甘风险规则是指受害人明知某种危险的存在，但仍然冒险，据此而免除侵权人的侵权责任。我国法律体系中并未明文规定自甘风险规则，但在《民法典草案》（二审稿）中第954条中则确认了自甘风险规则。目前，我国司法实践中已经出现运用自甘风险规则对这类案件进行裁判判例，但法官对于自甘风险规则的运用却不尽相同，许多判例集中在被告是否尽到注意义务上，鉴于此本文将对自甘风险的构成要件进行分析并对自甘风险规则中注意义务的作用进行一些粗浅的讨论。

关键词：自甘风险  注意义务  侵权责任

在我国的司法实践中，法官是以事实为依据，以法律为准绳而进行审判的，对于参与者明知某种体育活动具有一定危险性但仍然参加该体育运动进而发生的伤害的案件中关于被告怎样承担责任，我国的司法裁判不太统一，并且缺乏明确的法律依据。有关侵权损害赔偿纠纷多数依据《侵权责任法》《民法通则》以及一些特别法的相关规定加以解决。但是，在《民法典草案》（二审稿）中第954条对自甘风险规则进行了规定，在《民法典草案》（三审稿）中进一步对自甘风险规则的适用范围进行了限定。由此笔者对自甘风险规则进行了一些浅薄的研究。

一、自甘风险概念及要件梳理

自甘风险规则是一项古老的抗辩事由其起源于法谚：“volenti non fit iniuria”，大意为某人同意了他人对其实施伤害行为，那么之后就不能针对该行为提起诉讼。在概念上该法谚蕴含着受害人同意的因素，但随着理论发展普通法系与大陆法系逐渐从中区分出受害人同意和自甘风险的概念。实际上在我国《侵权责任法》中的一些条文中蕴含着一定的自甘风险规则，如受害人过错、受害人故意和公平责任条款中《合同法》中的免责条款以及《消费者权益保护法》相关的免责条款;目前学界认为自甘风险规则的概念是“原告在明知危险存在的情况下，主动同意自行承担被告行为（不作为）可能引起的后果，从而达到免除被告过失侵权责任的效果”①构成自甘风险须具备以下要件：一是行为人知道危险存在，即一般人可以预见活动中的危险性。二是行为人明示或者默示自愿承担风险;三是承担该风险险并不违反公序良俗原则且行为人也不是为了履行法定义务，而是为了获得某种利益而面临危险;四是损害是可以被避免的。一般自甘风险规则主要由明示自甘风险、默示自甘风险两种类型，而在默示自甘风险还分为了包含一般型的默示自甘风险以及派生型的自甘风险。明示的自甘風险顾名思义需要冒险人在损害发生前，明确向相对人表示其自愿承担风险：意味着侵权人存在过失或者没有尽到应尽的注意义务从而导致了冒险人的损害。一般型的默示自甘风险是指：由于活动本身具有的风险导致了损害的发生。派生型的默示自甘风险的特点在于侵权人对冒险人有注意义务且违反了注意义务，而冒险人自愿放弃侵权人的一切注意义务，则因其自愿趋近不合理之风险，被视为不合理的默示自甘风险规则。

二、自甘风险与注意义务

在某些司法判例中法官的判例落脚点集中于被告是否尽到了注意义务，在一起户外自行车出游案件中②原告与被告等人通过微信群中相约参加骑行活动，且于当日中午在户外共同烧烤饮酒。在当日下午，原告方与被告方共同骑行返程。途中原告发生单方交通事故，被告等人得知原告出事后，马上陆续返回事故现场，并同时多次拨打急救电话，联系原告所在单位，并拦截路过救护车辆为原告进行救助。后原告被救护车送往医院救治，经抢救无效死亡。另查明，参加此次的费用是由所有的参加者共同支付，且没有组织者从中盈利。法院首先承认原告明知户外自行车出游活动具有一定的风险，仍自愿参加活动，说明其愿意承担由此产生的后果。同时法院认为本案中，不仅存在单纯的相约行为，而且在相约之后被告与原告按照同一路线共同骑行，因而在他们之间产生了注意义务，被告等人与原告选择同一路线共同骑行，当大家共同参加具有一定危险性的骑行活动时，相互之间应进行必要的安全提醒，提醒和劝诫不要喝酒、不要接打电话等。当发生损害的危险因素增加，如有人饮酒过量时，大家应提高警惕，对饮酒过量之人进行适当的照看或帮助，以避免损害的发生。同样的，上述提醒、劝诫以及适当的照看或协助，非常容易做到，成本很低。但是，现有证据并未表明被告中有任何一人做到了这些（提醒、照看或帮助义务）。因此，法院认为，虽然原告明知户外自行车出游活动具有一定的风险，仍自愿参加活动符合自甘风险规则但是被告没有完全尽到同一路线共同骑行的参加者所应尽的注意义务，应当承担一定的赔偿责任。

实际上笔者认为在这一案例中存在的是一般型的默示自甘风险，即被告对原告并未违反注意义务。原因是一般人为自甘风险理论的基础之一为个人主义，从个人主义的角度出发，每个理性人都应当自己照顾自己的利益，而对他人的并未要求照顾自己相应的利益。“凡成年人均须照顾好自己，他不应指望法律如父母般地给予保护……如果他欲有所为，那他就要睁开双眼、面对风险而为之，他必须忍受约定的后果，他应当堂堂正正，可以微笑着承担损失”③。这句话很好的诠释了在个人主义的视角下法律对受害人的责任与态度。并且在关乎生命安全的情况下更注重保护自身生命权、健康权的一方毫无争议的是受害人本人，其对保护自身生命权、健康权拥有不可推卸给他人的责任。因此，本人认为本案中实际上是一种一般的默示自甘风险，鉴于此被告应该免除责任。一般的默示自甘风险与派生的默示自甘风险两者的主要区别在于被告有无违反注意义务，前者指被告对原告不负有注意义务或者未违反义务，后者指被告已经过失造成风险，原告在知悉被告违反注意义务的情况下，仍自愿选择面对该风险。④在户外自行车出游案中笔者发现注意义务出现了一种增加的情形，法官认为应对饮酒过量之人进行适当的照看或帮助，以避免损害的发生，间接的增加了其他参与者的责任。实际上是一种派生型的自甘风险，可能会对自甘风险规则的适用产生一定的偏差。使自甘风险规则的效力受到影响。因此笔者认为在自甘风险规则的适用中，基于合理的理念判断注意义务就显得十分重要了。

和其他原则一样注意义务也是在司法实践中不断地完善的，究其起源是由于侵权法的快速发展。一些国家对过失的判断成为法官亟需解决的问题以便应变各种新类型的案件，于是注意义务一词应运而生了⑤。注意义务也是过失的一种标准——即要求一个行为人在特定的情境中行事时应避免伤害到他人的可能性，注意义务可以分为一般的注意义务以及特殊的注意义务。不管是一般的注意义务还是特殊的注意义务都要求行为人在可以或者应该预见自己行为给他人的利益造成危险状态是应当采取行为排除这种危险状态。造成的危险状态越高就会有更高的注意义务。就如在上述户外自行车出游案中，法官认为在户外自行车出游活动本身存在着一般的注意义务。大家都清楚存在的风险并自愿参加，此时若发生损害则可以根据自甘风险规则来进行免责。但原告在聚餐时饮酒造成了发生损害的危险因素极大的增加，从而产生了更强的权利保护需求，破坏了原有的义务平衡，此时参与者之间就应当提高警惕，对原告或者相互之间进行适当的照看或帮助，以避免损害的发生。若在此时发生了损害是由于只尽到了一般的注意义务而没有履行更高的注意义务时（也就是注意义务的增加），则自甘风险规则的效力将受到削弱。这也符合民法的价值导向，在民法上注意义务并不单纯的来源于法律、法规和各种规章制度，还包括道德义务，也就是社会一般的道德标准，而不是单个个人的道德标准向行为人提出的正当行为的义务。民法上的注意义务源于道德规范，可以说注意义务包含了一定的社会道德习惯，这显然有利于以较低的成本保护各方当事人的利益，从而进一步的维护社会稳定的秩序。在上述案件中原告与被告之间进行饮酒就使得当事人在一般注意义务的基础上增加了更多的来自道德上的义务进而产生了更高的注意义务，这是符合民法的价值取向的。

在另一起自甘风险案件中，⑥原告与被告均系骑马爱好者，二人再一次骑马运动。原告在借用被告的马匹进行骑行时由于马匹受惊，致使原告从马上坠落摔伤。原告认为其所骑乘马匹归被告所有和管理，根据《侵权责任法》第七十八条规定，如果当事人饲养的动物造成他人损害的，那么当事人就应当承担侵权责任⑦。因此，原告起诉了被告。但在审判中法院认为野外骑马运动存在着固有的高度风险。这种风险属于骑马运动本身所固有的，且原告作为户外运动网站的注册会员完全了解骑马运动的固有风险，并且知道风险产生的原因、条件和风险产生的可能性。又因原告自愿地参加了野外骑马运动，且主动选择骑乘被告之马，所以其行为已经符合自甘风险行为要件中所有要素。再者原告无法证明其所受伤害不是运动的固有风险造成的。因此，符合自甘风险的具体内容。而被告的注意义务在于应确保所借出之马匹不存在重大疾病或其他骑马运动固有风险之外的极易失控的风险。并且没有证据表明这匹马的存在增加了骑马运动固有风险的问题。甚至在正式出发前，被告也劝阻过原告不要骑行。况且被告并没有从借用马匹中谋利，其对于原告并不负有法定或约定的安全保障义务，其应承担的有限的注意义务亦不存在履行不当之处。故原告的自甘风险行为对其自身造成的损害应由其自行承担。在这一起案件中法官认为尽到了被告合理的注意义务，笔者是赞同的，其认为被告并没有出借马匹造成了风险而违反注意义务。而原告则在固有风险下自愿进行了活动这符合一般的默示自甘风险的情形，因此被告基于此进行了免责。

我们可以看出在这两起司法判例中，自甘风险规则的适用不仅要求适用规则时应当符合自甘风险规则的构成要件，而且在当事人没有尽到合理的注意义务时或者更高一级的注意义务时，也会影响自甘风险规则的效力，使之不能使用其作为一项免责事由。但是在日常的审判中，对注意义务的确定仍存在困难，可以知道的是注意义务的发生的依据一般是诚实信用原则，但侵权法上的注意义务的范围如若依据诚实信用原则则根本不可能完全确定。就如户外自行车出游案中，由于原告在共同出行期间饮酒，使得其他参与人对其具有保护的义务。在该案中的注意义务对于组织者而言，可以包括我国《侵权责任法》规定的安全保障义务;对于其他参加者而言，则是基于诚实信用原则和共同从事某项活动的事实而产生的帮助义务。而在骑马跌伤案中被告对原告并不负有法定或约定的安全保障义务，只有确保马匹正常的注意义务。可见同样是自甘风险案件，其中的注意义务也有很大的区别。因此把握注意义务产生的依据对自甘风险的适用具有重要意义。

笔者认为在确定注意义务时，首先应该依据相关法律规定，即在有规定时可以确定为一般的注意义务，这些法律规定，明确了当事人在某一事件中的作为或者不作为义务。此外，基于双方合意也可以形成注意义务，但此时的注意义务需要区分一般注意义务和特殊注意义务，了解双方合意是否造成了一方当事人对另一方当事人注意义务的提高。再者，基于先行行为也可以产生注意义务，就如上述的自行车出游案中，因为当事人之间的聚餐饮酒从而导致了原告发生的危险的概率的升高，如果人们可以“预见”危险可能发生，则会产生比一般注意义务更高的注意义务。同样，根据社会习俗和习惯也可以形成注意义务，在骑马跌伤案中，被告无偿借给原告马匹，根据常识则可以认为被告的注意义务仅仅在于只要保证马匹正常不存在问题即可。其中的注意义务只需要根据社会生活中的常识和质朴的观念就可以做出合理的判断。

三、结语

如果所有风险，都是自甘风险，则无人再去冒险;如果所有风险，都是“他”冒风险，则无人敢从事营业，尤其是经营冒险活动。⑧从设立自甘风险规则的目的出发，自甘风险是让受害人主动的参与到了损害过程当中，导致意外发生的原因并不是他人故意而是活动所固有的风险。但是，若考虑注意义务以及自甘风险规则本身的目的，并不能认为他人可以凭借受害人自愿冒险就为自己没有尽到注意义务甚至违反活动规则而免责。可以看出，注意义务对弱势一方是一种保护，它给了这一方必要的支持与关注。以一种更高的道德体现，但是同时注意不能无限的扩大注意义务。如果过度扩大注意义务则会损害法律所维护的实质正义。因此基于善良，诚实信用，先行行为正确处理自甘风险与注意义务的关系有利于缓和不断变化的社会实践与相对稳定的法律规范之间的紧张关系，也有利于法官在办案中充分使用逻辑保护司法秩序的稳定有序发展，进而实现实质正义和程序正义。更有利于教化人們的行为，使得经济与法制实现和谐发展。

注释：

①李响.《美国侵权法原理及案例研究》.中政法大学出版社2003年版，第427页。

②参见：北京市第一中级人民法院（2017）京01民终1536号（2017年9月21日）。

③参见[英]彼德·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社 2004年版，第177页。

④参见江陵.《论自甘冒险情形在我国的法律适用》第37页。

⑤参见罗毅.《论侵权法上的注意义务》第6页。

⑥北京市第二中级人民法院（2016）京02民终4921号（2016年8月1日）。

⑦参见《侵权责任法》第七十八条。

⑧参见汪传才《自冒风险规则：死亡抑或再生？》第30页。

参考文献：

[1]金福海.侵权法的比较与发展[M].北京：北京大学出版社，2013.

[2]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

[3]王利明.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

[4]王利明.论受害人自甘冒险[J].比较法研究，2019（02）：1-12.

[5]江凌.论自甘冒险情形在我国的法律适用[D].华东政法大学，2018.

[6]汪传才.自冒风险规则：死亡抑或再生？[J].比较法研究，2009（05）：16-30.

[7]罗毅.论侵权法上的注意义务[D].湖南大学.

作者单位：山西财经大学