我国公平竞争审查投诉机制优化研究

郭耀杰，孙淑静

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

一、我国公平竞争审查投诉机制现状

随着国务院于2016年6 月14 日正式发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），我国公平竞争审查制度正式建立，其中第五部分提出了公众投诉机制。①为进一步落实《意见》中的相关制度，《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）第五章明确了公平竞争审查投诉机制，进一步细化公众投诉的实施要求，投诉前提为“政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查要件出台政策措施”；投诉机构包括政策制定机关及其上级机关或反垄断执法机构；投诉形式为向政策制定机关“反映”和向其上级机关或反垄断执法机构“举报”；以及两种投诉的后续处理方式、向公众公开处理结果的义务及法律责任。②综上所述，我国公平竞争审查投诉机制是指，在政策措施颁布后，任何单位和个人认为政策措施涉嫌未经过公平竞争审查或不符合公平竞争审查要件，而向政策制定机关反映，或向政策制定机关的上级机关或反垄断执法机构举报，投诉受理机构对此进行调查、采取相关措施，以及向投诉者反馈并依法公开的制度，是公平竞争审查制度中的一种事后公众监督机制。

《意见》和《实施细则》仅进行了概括规定，具体的投诉要求和投诉程序等均未涉及。各级政府和部门依据《意见》和《实施细则》，纷纷出台落实公平竞争审查工作的具体政策，包括相关投诉的规定。部分地方人民政府处理投诉的主体为联席会议办公室，其中泰安市、苏州市、常熟市、大连市、焦作市等的联席会议办公室设置在原发改委的物价局，深圳市则设置在市场和质量监管委内，西安市未明确具体部门。国家铁路局由于属于部级联席会议的成员之一，就新设了公平竞争审查办公室这样一个处理投诉的内部部门。各地的规定有所不同，且大多数只明确了投诉处理主体，程序方面仍处于缺失。截至2018年底，国务院各部门和省级政府已经100%落实了公平竞争审查制度，市级政府和县级政府的落实情况分别为98%和85%。[1]但投诉机制的现状不尽如人意，能检索到的投诉案件数量少之又少，政策制定机关或其上级机关在接到投诉后对政策措施进行修订或废止并依法进行公开的信息也始终没有发现。这反映了我国公平竞争审查投诉机制难以有效落实。笔者认为，其原因在于公平竞争审查制度处于实施初期，影响力仍不足，且公平竞争意识不强、竞争文化宣传不够。其根源主要在于投机机制的构建不完善。从实体上看，合格投诉的要件不清晰；从程序上看，接收和处理投诉部门不明确、处理投诉程序不完善，使一些准备投诉的人不知如何投诉而仍处于观望。

二、公平竞争审查投诉机制的必要性

（一）投诉机制是公平竞争审查制度运行的重要要素

公平竞争审查制度能否有效发挥作用，主要在于其能否有效实施。国际上比较完善的澳大利亚竞争中立制度、欧盟国家援助制度和经合组织竞争中立制度其实施机制主要体现为投诉机制。其中澳大利亚竞争中立制度与我国相似，是在国内经济改革背景下实施的。而我国公平竞争审查制度实施机制以自我审查为主，辅以投诉机制、第三方评估机制。由于政策制定机关长期以来干预市场的思维惯性，其审查意愿与审查能力目前可能有所不足，需要外部监督与公众监督对其审查工作加以矫正。[2]国家市场监管总局副局长甘霖也在2019年4 月9 日的国新办吹风会上提出，创新监督机制，完善投诉举报和查处的回应机制。因此，投诉机制作为事后监督机制应与事前审查的自我审查机制并重。虽然政策制定机关自我审查能够审查出许多违反公平竞争的情况，但并不能要求其改善所有这些。而投诉机制是一种公众监督机制，区别于政策制定机关自身或其上级机关、反垄断执法机构的监督，更区别于其他行政部门，甚至立法部门、司法部门的监督，可以协助完成自我审查机制因客观因素和主观原因所“遗漏”的违反公平竞争的政策措施，同时也对政策制定机关既当裁判员又当守门员的担忧作出回应。

（二）投诉机制推动公平竞争审查制度的落实

由于我国计划经济时期政府对经济发展起决定作用，我国政府的反竞争行为相较于其他国家更加突出、也更加复杂，常常与自然垄断、政策性垄断、国有企业垄断交织在一起。[3]而投诉机制作为事后公众监督机制，与自我审查共同作用，能够有效地推动公平竞争审查制度的落实，尤其是有利于存量政策的清理。一方面，我国存量政策措施数量巨大，政策制定机关很难一时全部审查，只能对现行政策措施区分不同情况，稳妥有序清理。而公众投诉机制有助于解决该难题，由于公众投诉的问题都是因排除限制竞争影响到其自身利益的政策措施，存在违反公平竞争的可能性较高，并可能提供相关的证据。政策制定机关及反垄断执法机构通过公众投诉能够快速定位涉嫌排除、限制竞争的政策措施，有目的性地对存量政策措施进行审查，高效地破除那些严重影响市场公平竞争的政策措施，从而保障了公平竞争审查制度的有效运行。另一方面，对于已经审查的政策措施，后因法律政策变化而导致违反公平竞争的，一般情况下政策制定机关很难再审查，而交由因此具体遭受不公平竞争的利益相关者进行投诉，往往能够一针见血地将相关政策措施中的问题呈向投诉受理机构，帮助政策制定机关与反垄断执法机构有针对性地查缺补漏，从而推动公平竞争审查制度的落实。

（三）投诉机制架起政府与公众间的直通车

公平竞争审查投诉机制架起了政府与公众间的直通车。一方面，公众投诉机制拓宽公众参与政府决策的渠道，加强对权力运行的社会监督和约束。[4]不仅使遭受不公平竞争的私营企业尤其是中小企业得到救济，而且可以对政策制定机关制定政策措施和自我审查起到威慑作用和引导作用，建立有利于竞争、企业家精神和投资的体制、规章和政策框架。另一方面这将有助于澄清公平竞争审查的范围，投诉调查部门将投诉处理结果公开，政策制定机关、国有企业、私营企业及其他利益相关者则会了解公平竞争的审查范围，同时也鼓励那些投诉者、政府及部门和投诉机构讨论他们所关心的问题，投诉者通过沟通也同样能认识到公平竞争审查制度是能切实维护自身权益的“保护伞”，能切身感受到政府在为公平竞争环境的营造而努力，增加公众的“获得感”，建立政府与公众之间良好的关系，逐步倡导与发展我国竞争文化，实现公平竞争审查规范政府行为，形成公平竞争大环境。综上所述，投诉机制作为公平竞争审查制度的重要组成部分，对于公平竞争审查落实与促进的作用不容小觑。因此，有必要优化公平竞争审查投诉机制，只有同时做好自我审查机制与投诉机制，才能保障公平竞争审查制度的有效运行。

三、我国公平竞争审查投诉机制的问题及完善

（一）投诉机制的实体构建——合格投诉的要件

我国公平竞争审查制度的投诉机制尚不完善。从实体上看，合格投诉的要件不清晰。《意见》和《实施细则》均未规定合格投诉的要件，仅在《实施细则》第二十三条规定，“举报采用书面形式并提供相关事实和证据”。合格投诉要件的缺失，则会给投诉案件的受理带来很大的困难。如果投诉是琐碎无聊的、甚至是无理取闹，或者是政策制定机关正在审查的政策措施，这样的情形投诉部门可以驳回。因此，有必要规定合格投诉要件，一方面可以筛选掉一部分并未违反公平竞争审查的投诉，减轻投诉部门负担；另一方面告知投诉者合格的投诉要件，可以减少投诉者三番五次补充材料的麻烦，在便民的同时提高投诉效率。我国消费者投诉中有明确列举的投诉要件，包括有明确的被投诉人、具体的投诉请求、事实和理由，并且属于工商行政管理部门职责范围。③我国民事纠纷若采取司法救济，则向法院提交的起诉状应当包括原告和被告的身份信息、诉讼请求和所根据的事实与理由以及证据和证据来源。④澳大利亚竞争中立的投诉要求投诉应以书面形式，表明被投诉主体所享有的不当竞争优势以及因此所遭受的损失。投诉办公室应审查由另一个机构处理并不更好；与正在最后确定或目前正接受政府审查的竞争中立政策无关；不是无理取闹；提出实质问题和具有非微不足道的资源分配效应。⑤

综合上面列举的其他制度，结合我国的实际情况，我国公平竞争审查投诉机制，合格投诉的要件应当包括：有明确的被投诉政策措施；被投诉政策措施属于未经公平竞争审查而出台的，或是违反公平竞争审查要件而出台的；投诉的依据，即该政策措施违反了公平竞争审查制度中的哪项或哪些条款；被投诉政策措施违反相关条款的理由。相应地，投诉受理机构则应当审查：投诉中是否包含具体的政策措施；被投诉政策措施是否属于公平竞争审查制度的适用范围；被投诉政策措施是否属于本机构的管辖范围；被投诉政策措施是否未经公平竞争审查就出台，或出台是否违反了某项或某些公平竞争审查的要件。澳大利亚投诉办公室提供竞争中立投诉表，与《实施细则》中的《公平竞争审查表》相对应的，笔者设计了《公平竞争投诉表》（见下页表一）。

（二）投诉机制的程序设计

1.接收和处理投诉的部门

从程序上看，接收和处理投诉部门不明确。《意见》未规定具体的处理部门，《实施细则》虽规定向政策制定机关“反映”，也可以直接向上级机关或反垄断执法机构“举报”，但存在投诉接收主体和处理主体之疑，各地和各部门具体的实施情况也与此有所出入。作为事后评估机制，投诉处理机构相对的独立性就显得尤为重要。从澳大利亚的经验来看，生产力委员会及其下的投诉办公室均具有较为独立的地位，其独立性是《生产力委员会法》所赋予的，在性质上系独立于行政机关的机构，对于竞争中立投诉的处理和调查，不容易受政府部门的影响，能够真正发挥监督并建议国有企业竞争中立的作用。[5]结合《意见》《实施细则》和各地规定，笔者认为，横向上，由设立在反垄断执法机构内的联席会议办公室负责投诉处理，纵向上，由政策制定机关的上级机关新设在法制部门中的公平竞争审查办公室负责投诉处理的做法，值得推广。

原因在于，第一，反垄断执法机构人员及政府部门中法制部门的工作人员系法律工作人员，对公平竞争审查制度的理解更为透彻，也更具有公平竞争的意识，更能发现公平竞争审查工作中及投诉举报中的问题；第二，反垄断执法机构与法制部门与政策制定机关系两个不同的部门，具有相对的独立性，可以减少因缺乏相对独立性而引发的种种问题。同时，对于接收投诉的部门也应当有所规定，虽然《实施细则》中仅规定投诉者可以向政策制定机关反映，向政策制定机关的上级机关或反垄断执法机构举报，但出于便利投诉者的考虑，并鉴于政府部门之间信息互通的便捷性，除了上述三个机构外，投诉者还可以直接向政府的公平竞争审查办公室、其他政府部门进行投诉，政府部门可以将该投诉转移给具体负责审查投诉的部门。山东省泰安市规定，联席会议办公室“办理或转办”违反公平竞争审查规定的投诉举报，⑥即该办公室不仅处理其接到的投诉，还可以处理其他部门接到的或其他部门难以处理的其他投诉，亦值得注意，这也为投诉接收部门与投诉处理部门的分离提供了现实基础。

2.接收投诉的方式

接收投诉的方式在《意见》和《实施细则》中都没有提及，问题虽小，却也值得研究。一方面，接受投诉方式的明确，可以便利投诉者投诉，鼓励促进投诉违反公平竞争的情况；另一方面，以此保障投诉的质量、透明度和法律确定性，可以减轻接受投诉部门的工作负担，不再因投诉方式不明而陷入是否接收投诉的困扰。我国的消费者维权制度在接收和处理投诉方面做得较好。以信函、传真、短信、电子邮件和 12315 网站投诉平台等形式投诉的，应当载明各项信息；以电话、上门等形式投诉的，工商部门工作人员应当记录各项信息。⑦在公平竞争审查制度中，上述平台仍然可以参考适用。[6]并且这样的网络平台也顺应“互联网+”的潮流，与人们所熟悉的生活方式相适应。但根据《实施细则》第二十三条的规定，只有以书面形式进行举报并且提供相应事实证据的，才属于上级机关应当核实的情形。因此，应当突出能够提交材料的渠道，主要包括登门、信函、电子邮件及网络平台等形式。

3.处理投诉的具体流程

目前公平竞争审查的投诉机制中，最为欠缺的就是具体的处理投诉的流程。包括投诉处理方式，一律采取调查方式还是可采取非调查方式；投诉处理反馈，如何反馈何时反馈；投诉结果公开制度、公开方式和公开地点等。其中，投诉部门收到投诉之后的后续处理至关重要，倘若投诉者

的举报得不到及时的反馈将极大地打击投诉者的积极性，没有投诉者公众投诉机制就无法落实。并且我国其他制度投诉接收和处理信息不透明现象普遍存在于行政事务中，程序不明让许多投诉者处于观望。笔者将我国公平竞争审查的投诉机制规划为图1 中的形式。

（1）投诉者向政策制定机关反映

投诉者向政策制定机关反映相关政策措施存在违反公平竞争审查制度的情况，政策制定机关接到反映后，由政策制定机关的法制部门进行审查，经审查认为不存在违反公平竞争审查制度的情况，在形成审查报告后直接向投诉者反馈并公告；若经审查确存在违反公平竞争审查制度的情形，则应当依法对该政策措施进行修改或废止，并将审查报告和改正情况一并向投诉者反馈并公告。在投诉审查过程中，投诉方若有材料想补充可以自行提交；政策制定机关也可以通知投诉者继续补充信息，还可以收集与此相关的第三方的意见或听取相关专家的意见，亦可邀请第三方评估机构对相关政策措施进行评估。从而全面评估政策措施对市场竞争的影响。

（2）投诉者向政策制定机关的上级机关或反垄断执法机构举报

投诉者向政策制定机关的上级机关或反垄断执法机构（以下简称“投诉受理机构”）举报相关政策措施违反公平竞争审查制度，投诉受理机构应当对投诉情况进行初步审查，审查该投诉是否属于合格投诉。若该投诉不属于合格投诉，则可以要求投诉者补充材料或向其说明情况暂时不予受理；若该投诉符合合格投诉的要件，则将该投诉情况告知相关的政策制定机关，要求其针对该投诉提供答辩意见。政策制定机关依据上述（1）中的程序进行审查，并向投诉受理机构提供答辩意见。投诉受理机构对答辩意见进行审查，若该答辩意见成立，则向投诉者反馈并公告；若该答辩意见不成立，则投诉受理机构将对该投诉进行进一步的独立调查，在调查期间可以进一步向投诉者和政策制定机关收集材料、听取意见，最终形成调查报告，调查报告应当包括对投诉和答辩意见的调查情况和最终认定结论，以及对相关政策措施修改或废止的建议。最后，投诉受理机构将该调查报告转送给政策制定机关，同时向投诉者反馈并公告。

（3）该种投诉机制的优势

第一，可以充分发挥政策制定机关审查的主观能动性。由于政策制定机关对于增量政策措施曾进行过公平竞争审查，对政策措施中可能存在的问题有初步的认识，也有相关的审查报告，审查难度较小，工作量也较少；而即使是对存量政策措施的审查，由于政策制定机关的工作人员对于行业更为了解，由其进行第一步的具体审查工作，亦更具有针对性。若政策制定机关在第一步审查过程中即发现问题并加以改正，不仅能有效减少投诉受理机构的工作量，也能有效促进政策制定机关的工作人员对公平竞争审查制度的认识。第二，投诉者若不信任政策制定机关，可以转而向其上级机关或反垄断执法机构投诉，而由于该投诉受理机构具有相对的独立性，可以对政策制定机关起到监督效果，也更容易为公众所接受。第三，由于投诉受理机构人员配置较少，且相比于政策制定机关，其对行业的了解不充分，在政策制定机关对投诉进行审查并针对投诉出具答辩意见后，再由投诉受理机构对答辩意见进行审查，减少了投诉受理机构的工作量，但却仍然能起到良好的监督效果，是我国目前比较现实的一种做法。

（三）竞争倡导

我国公平竞争审查制度投诉较少的情况，与公平竞争意识不足、竞争文化宣传不够有关。因此，除了完善投诉制度本身，竞争文化倡导也是不可或缺的。奥地利联邦竞争管理局的竞争倡导做法新颖，值得借鉴。通过定期在高校举行模拟法庭活动和举办企业竞争论坛，邀请学生和企业参与讨论竞争中立案件，宣讲相关的竞争政策，鼓励学生学习竞争政策，防止企业违反公平竞争。[7]通过这两种方式加强竞争教育和竞争倡导，落实竞争政策的基础性地位，营造了有利于公平竞争的市场环境。就现阶段的中国国情而言，竞争倡导工作是不可或缺的。对于竞争执法和司法人员来说，不断的竞争执法、处理投诉、进行调查、司法审判等工作，能够使得竞争执法工作人员更加了解竞争法，特别是公平竞争审查制度的适用；对于政策制定机关和其他政府工作人员来说，公平竞争审查的汇总情况和存量政策措施的清理情况，也能使政策制定机关清楚认识到公平竞争的重要性，在将来的立法工作中更多考虑到所制定的政策措施可能给竞争带来的影响，加深对竞争政策基础性地位的认识；对于政策措施的利害关系人、私营企业甚至一般公众而言，通过听证程序、征求意见程序等参与到政策措施出台前的公平竞争审查程序，通过投诉举报机制参与到政策措施出台后的竞争评估程序，这样的参与不仅是对自己切身利益的维护，更是对公平竞争大环境的维护，由此也才能更好地领会统一开放、竞争有序的市场体系带来的裨益。

【注释】

①《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》第五部分。

②《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第二十一条至第二十四条。

③《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十一条。

④《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条。

⑤See Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office,Australian Hearing(Investigation No.16),p.14.

⑥泰安市人民政府于2017年12 月27 日印发的《关于落实公平竞争审查制度的意见》。

⑦《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十二条。