约定股权回购的法律探析

于航

关键词约定回购 资本维持原则 减资程序 有限责任公司

目前我国对于约定股权回购协议的效力，各个法院认定不一，但认为無效的理由主要集中于：第一，不符合《公司法》第74条规定的三种股权回购情形。第二，约定回购构成了抽逃出资行为。但笔者认为这两种观点过于片面，并未真正认识到约定股权回购协议的本质。

一、从合同法角度分析约定股权回购

根据契约自由理论，公司法被认为是合同法在公司中的延续和发展，约定股权回购则是公司与股东意思自治的产物，并不是法律明确规定的情形。约定股权回购本身是一种合同行为，是双方共同合意的结果，在性质上属于无名合同。从其外观来看，仅有一份合同表现，但从其内容来看，又包含着数个合同内容。约定股权回购合同其存在往往依附于其他合同的存在，比如公司与股东之间的股权约定回购协议往往是以存在一个股权转让合同或投资合同的主合同为前提，随后才会产生基于一定条件的从合同，即约定股权回购协议，它往往附带着一定的条件，当此种条件成就时或者履行不能时，它就可以要求公司收回投资者的股权，从而使其退出公司，此时约定股权回购协议又为股权转让合同或投资合同起到了一定的担保作用，在主合同的目的落空时，可以帮助投资者规避投资风险。

《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，这五种情形成为了约定股权回购合同效力的考量标准，其争议主要体现在约定股权回购是否对社会的公共利益造成侵害，是否对法律、行政法规有所违背。约定股权回购是双方当事人的合意，是基于二者的利益出发而订立的合同，双方对股权回购的种种约定达成合意而订立协议，最终形成合同法律关系。因为双方当事人的股权回购约定通常是为了促进公司的发展，这种合同不会对社会的诚信、道德乃至经济发展造成严重负面影响。同时，双方的合同中可能会有关于股权回购价格的约定，这些事项的约定都是双方当事人意思自治的体现，这种处分财产的行为并不会违背法律的相关规定。

二、从公司法角度分析约定股权回购

（一）约定回购是否违反《公司法》第74条规定

在实践中，法院往往将约定股权回购归入到《公司法》第74条的异议股东股权回购请求权中去，将约定回购和法定回购相混淆，笔者认为此种观点存在问题。

首先，从立法者角度考量，在异议股东股权回购请求权制度中，立法者最初的立法目的是保护对于公司决议持有异议的中小股东，当出现公司长期不分红，公司希望转型或扩大经营，大股东与小股东出现利益分歧等情形时，尽管中小股东对决议持有异议，但无法与大股东们抗衡，为了防止资本多数决原则影响下大股东对于公司权利的滥用，尽可能补救中小股东利益，法律规定了在此情形下中小股东可以向公司提出回购其股权的要求。这一方面保证了公司的下一步发展方向，又能保护对此持有异议股东的权益。由此，根据《公司法》第74条的规定，我们可以了解到此项规定主要针对的是异议股东，但约定股权回购主要针对的对象为投资的股东，即后来通过股权转让方式进入公司的股东，其谈不上是异议股东。根据三段论的推理方法，《公司法》第74条并不能作为约定回购的大前提，二者并不匹配。

其次，最高人民法院发布的《公司法》解释五第五条也规定了，人民法院审理设计有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持。其中的一个方式就是公司回购股东股权。依据就是违反了《公司法》第74条这一效力性强制性规定，但是笔者认为，《公司法》第74条并不是效力性强制性规定，而是管理性强制性规定，判断的根本在于违反规定是否严重侵害国家、集体和社会公共利益。而《公司法》第74条的目的在于保护异议股东的权益，而约定股权回购恰恰也是为了维护后来通过投资进入公司的股东权益，约定回购的进行并不会违反第74条规定而必然严重侵害国家、集体和社会公共利益，因此将其一味地认定违反效力性强制性是错误的。

（二）约定回购是否构成抽逃出资

法律之所以对股权回购进行限制，其中—个出发点就是保护债权人的利益。在实务中，法院对于约定股权回购的行为大多定义为抽逃出资行为，违背了“资本维持原则”，进而会危害到公司债权人的利益。

“资本维持原则”，是公司应当保障实际拥有的资产不低于注册资本，换言之，股东不得随意将已经投入公司的资金转进转出，公司的资本须保持稳定。从公司的资本稳定角度来讲，无论是被投资公司对投资股东以非支付合理对价的方式来为公司股东进行返利或者回购，这都意味着被投资公司无对价地向股东支付资产，这就意味着公司不能维持相对于资本总额的资产，进而损害债权人利益，违背“资本维持原则”。笔者认为此种看法过于局限，保护债权人利益是《公司法》制度的主旨之一，即使目前公司“资本维持”原则趋于缓和化，但也时刻注重平衡股东与债权人利益。其次，约定股权回购虽然是一种新的创新，有其独特机制，但在本质上仍为投资协议。由于投资的不确定性，投资者或公司也会面临亏损风险，该特征并不违背《公司法》相关规定。

公司“资本维持原则”目的在于保护债权人利益，但是，约定股权回购的履行是否就一定违背公司资本维持原则，需要根据具体的法律场景进行分析。第一种情形：若被投资公司履行约定回购后依然有大量的资产可供使用，那么此种协议将不会侵蚀公司资本，损害债权人利益。第二种情形：若约定股权回购协议已经充分向债权人披露，后期在履行协议时，债权人基于对股权回购协议的知情，不应当认定此种协议损害了债权人的权益。确立公司“资本维持”原则是为了防止股东滥用其权力，对公司的经营管理侵害公司的独立财产，损害债权人利益。但若股东从公司获得财产的行为是合情合理的，则与公司“资本维持”原则并不相悖。

三、适当扩大有限责任公司股权回购制度的范围

（一）约定股权回购的完善

在约定股权回购的实践中，法官通常认定该协议破坏了公司的资本平衡，违反了资本维持原则，是一种变相的抽逃出资行，而公司法在保护债权人的利益角度衡量，是禁止这种行为的。而造成这—看法的主要原因，就是审判实务中对于资本审查制度的忽略，对资本制度的审查重视程度不一致。一部分判决未从资本制度审查的角度出发，而是从《合同法》第52条的五种情形进行考量，认为只要不违反此条规定的五种情形，其约定股权回购协议就是有效的，公司就可依约定对股东股权进行回购。另一部分判决则认识到要从资本制度审查的角度出发，这占了实践案例的绝大多数，但是往往过于绝对和片面，有些判决不严谨的认定回购就会损害债权人利益，但没有通过调查确定有没有债权人，有没有切实的损害了债权人的合法权益。更有甚者直接认定公司没有债权人，所以不可能危害债权人权益。认为只要进行约定股权回购就会损害公司的资本平衡，侵害债权人的合法权益，而并未对公司的资本进行实际的审查，缺乏全面性。