PPP融资项目的法律问题研究

童浩

关键词地方政府 PPP融资项目 特许经营 合作伙伴

为完善政府公共服务能力，满足群众的物质需求，政府需要通过融资或投资活动，筹措更多资金用于基础配套设施建设。PPP融资项目是社会资本与政府合作融资的新型项目模式，能提供传统融资项目无法满足的资金支持及社会资本支持，并为社会基础建设提供更全面的融资通道。PPP融资项目能有效缓解地方政府的财政压力，增加社会资本在基础建设方面的利用率，強化政府职能在国家治理及市场资源配置方面的重要作用。自2014年，我国开始大力扶持PPP融资项目，PPP融资模式下，政府需要承担项目投资主体的责任，并在合作融资的过程中，发挥项目资金监管与运营监管的职能作用。政府相关政策性文件，虽然能对PPP融资项目形成有效的监管，但对于合作伙伴选择、特许经营等相关法律问题也必须引起政府部门的关注。

一、PPP融资项目的法律问题

（一）特许经营的法律问题

特许经营协议是确保融资双方利益，维护双方融资关系，避免双方在合作过程中产生不必要纠纷的法律工具。在实际工作中，关于特许经营方面的司法解释并不全面，致使PPP融资项目时常发生类似法律问题。融资双方在签订PPP融资项目特许经营协议时，往往会牵涉许多法律层面的问题，其中关于融资方案内容、投资计划细则及项目启动前的准备工作均应在协议中予以明确列示，此外，关于项目后期资金运作、融资收入、投资回报等内容也应列示在协议条款中。特许经营协议既是双方合作的法律依据，也是最容易产生法律纠纷的内容，主要原因在于双方履行协议的出发点不同，对协议细则的解释也带有倾向性，加上缺乏上位法法律体系指引，最终导致PPP融资项目运作期间产生各种类型法律问题。

就我国目前特许经营的规定来看，不仅涉及的范围较广，涉及的政府机构也较多，诸如《政府采购法》《收费公路管理条例》《市政公用事业管理办法》等，这些规定属于对应领域专属的特许经营法规。按照这些规定具备的法律效力来看，其代表的分别是行政法规、政府规章及政策性法律文件。这些代表层面不同、内容不同、授予方式也不同的特许经营法规，在PPP融资项目运作流程里会产生多样化的矛盾，甚至造成制度执行混乱。

（二）合作伙伴选择的法律问题

按照《招标投标法》及《政府采购法》的有关规定，地方政府在开展PPP融资项目的过程中，主要通过招标投标的方式确定合作伙伴。以高速公路PPP融资项目为例，在合作伙伴选择时主要面临局限性导致的法律问题，主要涉及以下内容：

1.招标文件：PPP融资项目在确定合作伙伴时，依然沿用传统招标文件的格式及内容，虽然法律层面对相关人员制定招标文件并没有强制规定，但在实际工作中，必须依据法律规定确保招投标文件的严谨性。招标文件除法律规定外，还应涵盖招标项目、投标报价、合同条款、实施技术等与PPP融资项目相关的内容，假如涉及项目修改或内容变更，必须依据法律规定执行。招投标环节，有关招投标文件的内容与格式可能需要反复变更或修改，内容变动越多，规范性越差，产生法律问题的机率也就越大。

2.招标范围：PPP融资项目确定合作伙伴，招标范围越小，面临的法律风险越大。信息不对称是合作伙伴选择最容易出现的法律问题，同时也是造成招标范围过小的主要原因，PPP融资项目涉及的内容大多比较复杂，因此需要在招投标环节投入大量的人力成本及资金成本，以应对局限性问题。

二、PPP融资项目的法律问题应对方案

（一）特许经营的法律问题应对

地方政府在解决特许经营产生的法律问题，尤其是涉及公用事业及基础设施等相关规定时，通常会选择行政诉讼、行政复议、协商等纠纷解决途径。在应对特许经营法律问题时，高速公路PPP融资项目是所有法律问题中争议最大的一个项目，虽然地方政府及国家层面制度并没有明确规定该项目面临法律问题时的应对策略，但可借鉴公用事业及基础建设的特许经营规定，即通过行政复议或行政诉讼等途径解决法律纠纷。参照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六章争议解决的相关内容，地方政府在解决PPP融资项目特许经营法律问题时，笔者认为当前有以下主要解决途径，其中包括：

1.合作双方在履行特许经营协议的过程中产生法律纠纷，首先应通过双方协商解决，协商不成或双方未就此问题达到—致意见，执行机构或拥有特许经营权一方可向有管辖权的人民法院提起诉讼，假如特许经营协议中约定了仲裁解决纠纷的条款，则应向约定的仲裁机构直接申请仲裁。

2.合作双方在履行特许经营协议中发生专业技术问题的争议，可共同聘请专家或第三方专业机构作出判定，达成一致的签订补充协议并继续履行，无法达成—致的，则按照上述第（1）点解决。

3.合作双方在履行特许经营协议中，特许经营者认为地方政府执行机构在PPP融资项目运作的过程中，出于主观原因随意变更协议内容，或拒不履行规定作出的具体行政行为导致特许经营方利益受到侵害的，法律赋予经营者陈述事实、就问题的产生提出申辩的权利，如还无法达成一致解决的，还可以争议及产生的损失提起行政复议或行政诉讼

4.需要提醒注意的是，在争议解决的过程中，是要求继续履行特许经营协议的，以保证公共产品和服务不受影响，不会影响或损害到广大人民群众的利益。

在解决特许经营产生的法律问题，尤其是高速公路PPP融资项目法律问题时，首先，应参照上位法关于特许经营管理的有关规定，结合国家法律、地方性法规、政府行政规章等制度层面对特许经营法律问题的约束，建议融资双方尽量通过协商的方式自行解决法律问题;其次，涉及政府行政机构或相关人员违反特许经营规定的情况作出的具体行政行为，可通过行政诉讼或行政复议等方式应对法律问题。假如融资双方已经在特许经营协议里约定了仲裁条款的，则通过仲裁解决。

（二）合作伙伴选择的法律问题应对

通过招投标方式确定PPP融资项目合作伙伴，无论是招标文件，还是招标范围都有一定的法律局限性，缺乏“灵活性”是法律问题产生的根本原因。为有效应对法律纠纷，防止因合作伙伴选择造成的法律问题，招标方应在招标文件制定时对不涉及法律强制性规定的内容予以创新。投标方在制定投标时，应对核心内容及法律条款予以准确界定，除上述内容不允许修改与变更外，其他不涉及核心内容、法律强制性规定的及法律条款的部分均可以根据项目实际情况予以灵活调整。

招投标文件是PPP融资项目确定合作伙伴、应对法律问题的基础，通过投标文件可以充分展现投标单位的价值与实力，吸引招标方的注意力;通过招标文件可以展现招标单位的魅力与优势，吸引更多合作伙伴的关注。无论是对于招标方还是投标方，合作伙伴选择都是一个双向选择的过程，而投标方条件及招标方要求就是构成这一过程的关键因素，只要满足其中的因素，双方就可以开展合作，并就后期PPP融资项目运作情况展开交流与合作、商讨与磨合。确定合作伙伴的意义在于通过提高招投标文件及招标范围的灵活性，避免法律局限性对招投标双方造成的阻碍，确保合作双方在PPP融资项目中实现利益共享、风险共担的经济合作关系。

应对招标范围过小造成的法律问题，必须由地方政府发挥制度体系完善的作用，为社会资本进入基础建设提供更加畅通的法律体系指引，为投资方提供健全的投资环境，使其打消顾虑，尽陕做出投资决策。扩大招标范围，还可以通过提高资金回报率、加大政府宣传力度实现。PPP融资项目合作伙伴选择流程，既可以获得大量资金支持，又可以为社会资本投资者带来可观的收益，这些优势必须在招标文件中予以说明。此外，在招投标过程中，必须体现出风险共担的经济合作原则，明确政策保障及资金保障方式，确保投标方的投资收益及招标方的权利。扩大招标范围，应尽量简化招投标流程，减少合作伙伴选择流程里不必要的环节，确保双方费用最小化、利益最大化。

三、结语

通过以高速公路PPP融资项目为例，对地方政府开展PPP融资项目在特许经营及合作伙伴选择时面临的法律问题进行研究，总结相关法律问题的应对措施。PPP融资项目相关法律问题的解决，首先应从特许经营及合作伙伴选择环节缺少法律体系指引，缺少政府监管的现实状况出发，发现PPP融资项目在特许经营协议、招标文件、招标范围等方面潜在的法律风险问题，并就这些问题提出应对措施。高速公路PPP融资项目既能有效提升基础建设效率，又能提高金融市场的活跃度，促进国家经济发展，找出该项目法律问题产生的原因，有利于优化PPP融资项目流程，完善与特许经营及合作伙伴选择相关的法律体系，减少合作双方的矛盾，降低法律风险发生的机率，避免因法律体系不完善导致的法律纠纷。