完善野生动物保护立法的宪法依据

张 震

一、问题提出：从《野生动物保护法》的修改到宪法上的保护动物条款

2020年以来，人们开始针对性关注《野生动物保护法》的有关规定，并提出了再次修改该法的主张。1988年11月8日，第七届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《中华人民共和国野生动物保护法》，并分别于2004年、2009年、2016年及2018年进行了四次修改。该法第一条规定：“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法。”从该条规定看，没有直接列明该法的立法依据。该如何判断其立法依据，在笔者看来，首先，根据《环境保护法》第二条的规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”可见，野生动物被包含在环境的概念之中，因此《野生动物保护法》是对《环境保护法》中所保护环境的构成要素的具体化,《环境保护法》实质上构成了《野生动物保护法》的直接立法依据。其次，《野生动物保护法》的间接立法依据是《宪法》。在一个国家的法律关系秩序中，宪法是最高的上位法；

在动态上，上位法由下位法加以具体化；在静态上，下位法从上位法中获得有效性的根据。(1)[日]芦部信喜著，[日]高桥和之增订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译：《宪法》(第三版)，北京：北京大学出版社2006年版，第11页。健全的法治社会是以宪法规范的至上性为基础的社会，它构成社会生活统一与协调的基础。宪法规范提供实定法的客观合理性的依据，在法律秩序中居于最高地位，表明实定法创始的出发点。(2)参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期，第29—30页。具体到宪法与部门法的所谓远近关系上看，由于法律部门产生先后、学术分类以及制定实际情形等原因，并不能简单依据制定主体或是否直接写明“根据宪法、制定本法”来判断某部法律是否具备基本法律属性。(3)参见张震：《基本法律抑或宪法性法律——〈村民委员会组织法〉的宪法考量》，《内蒙古社会科学》2007年第5期，第22—24页。宪法是所有法律规范的制定依据，因此，在宪法规范与法律规范之间，并不一定以是否写明“根据宪法、制定本法”来判断宪法与某法律规范之间形成了所谓的依据关系。具体到该几部法律的制定与发展看，1979年制定的《环境保护法(试行)》第一条规定：“根据中华人民共和国宪法第十一条关于国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害的规定，制定本法。”可见《环境保护法》是对宪法环境保护条款的具体化。现行的1982年宪法基于对1978年宪法的全面修改而来，所谓全面修改，是指大修大改，但仍然属于修改而非新的制宪；现行的《环境保护法》，于1989年通过并于2014年修改，也是1979年《环境保护法》的延续，尽管新版的环境保护法没有直接表明其依据宪法制定，但至少法律的名称未改，保护环境的核心内容未变。因此，可以得出，现行宪法作为《环境保护法》的直接立法依据，从而构成了《野生动物保护法》的间接立法依据。而且由于作为《野生动物保护法》直接立法依据的《环境保护法》除了概念上有所涉及，对野生动物保护并无具体规定，因而，探讨野生动物保护法的核心规范及其相关问题，需要关注其间接立法依据即宪法。

即便纯粹的环境主义者也深信，宪法是一个能够为国家提供正确指南的良善文件。(4)[美]彼得·S.温茨著，宋玉波、朱丹琼译：《现代环境伦理》，上海：上海人民出版社2007年版，第337页。现行宪法有明确的保护动物条款，在第九条第二款明确规定“保护珍贵的动物和植物”。那么，通过宪法规范的诠释，可以对理解和完善《野生动物保护法》提供哪些规范性建议；而且又应该如何通过进一步完善野生动物保护法，从而形成一个宪法规范和法律规范真正有机协同的，针对野生动物保护的有效制度体系，是本文的写作目的。为了完成该目的，首先需要对宪法上的保护动物条款的规范内涵进行体系诠释。

二、我国宪法中保护动物条款的规范体系

自1949年新中国成立以来，我国共制定了四部宪法，即1954年宪法，1975年宪法，1978年宪法和1982年宪法，另外还有一部起到临时宪法作用的宪法性文件，即1949年共同纲领。在上述五部宪法及宪法性文件中，1978年宪法首次开始规定了保护环境条款。自斯德哥尔摩人类环境会议召开以来，中国的环境保护法制化工作进入快车道，其中，环境条款写入1978 年宪法具有标志性意义。(5)张震：《中国宪法的环境观及其规范表达》，《中国法学》2018年第4期，第6页。在其第十一条规定：“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。”现行宪法即1982年宪法在1978年宪法的基础上，对保护环境的条款进行了进一步的规定，并且首次规定了要“保护珍贵的动物和植物”，这也意味着“动物”二字开始出现在我国宪法之中。经过几次修改，特别是2018年修宪之后，现行宪法已经形成了比较丰富的关于保护动物的体系性条款。

从学理上看，法学本质上为法解释学。(6)参见[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第3页；杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第17页。而法学又总是取向于体系化的思维。体系思维乃是法学最基本的思维方式，也是法学实现其学科使命的基本致力方向。(7)张翔：《宪法释义学——原理·技术·实践》，北京：法律出版社2013年版，第120—121页。因此，对于我国宪法上的保护动物条款的诠释，也应该坚持体系化的基本路径。诚然，如果没有“动物”二字，我们很难直接去谈宪法中的保护动物条款，但不能“就动物而谈动物”，而是应该在动物与人的关系中去理解把握。首先，现行宪法第九条规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”以及第二十六条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”该两条是宪法中关于保护动物最直接的条款。动物包括野生动物均属于自然资源，自然资源构成了宪法中生活环境和生态环境的重要内容，因此，宪法中对环境和自然资源的保护与合理利用的规定当然也是对包括野生动物在内的动物保护最直接的依据。其次，自第一部成文宪法开始，“人”就成为宪法的主体。人是宪法的第一要素。(8)参见韩大元：《论克隆人技术的宪法界限》，《学习与探索》2008年第2期，第94页；李累：《宪法上“人的尊严”》，《中山大学学报》(社会科学版)2002年第6期，第129页。因此，从宪法去理解对动物的保护，根本上还是应该站在人的基本立场上去考虑，保护动物，也是立足于服务人本身，进而，宪法中有关人的健康权等人权保护的条款，就是保护动物条款的直接对向条款及目的条款。再次，人与包含动物及野生动物在内的自然必然形成一种特定的宪法上的关系，而人与自然和谐一定是这种特定宪法关系的基本价值取向与必然要求。因此，宪法中促进人与自然和谐共生的生态文明条款，就成为了保护动物的理念性目标性条款。最后，提到生态文明建设，在宪法上一定离不开人(公民)与国家的因素。在宪法学上，人(公民)与国家被认为是最基本最核心的矛盾，人(公民)与国家是构成任何一个宪法关系的最基本的主体要素。(9)参见文正邦主编：《宪法学教程》，北京：法律出版社2005年版，第72—73页。因此，如果说生态文明建设是宪法上关于保护动物的理念与目标，那么对于国家生态职责的合法合理履行与人(公民)生态行为规范的有序行使而言，其中必不可少的就是具体性行为性条款。上述内容及关系，可如图1所示，并在下文一一展开论述。

图1 人与自然和谐关系图

所谓动物自然包含野生动物，因此，宪法中的保护动物条款也涵盖对野生动物的保护，为了更集中论述有关野生动物的保护，后文均把保护动物条款的诠释明确限定为野生动物保护。

第一，宪法中野生动物保护的直接文义性条款。根据前文所引现行宪法第九条的规定，国家要保障自然资源的合理利用，要保护珍贵的动物，对于任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源均是禁止的。所谓保障，与保护相比，除了保护使其不受侵犯和破坏之外，还有清除障碍的意思，比保护的方式与手段更加综合。所谓合理利用，是指合乎道理、事理地利用。其中合理的范围，应该包括目的、内容、方式、程度以及后果等多个方面。所谓珍贵，是指价值大，意义深刻，宝贵的意思。(10)参见《现代汉语词典》(修订第3版)，北京：商务印书馆1996年，第44、46、507、1588、1597页。从词义上看，意义深刻也属于珍贵的内涵，所以珍贵并非仅指价值的昂贵，而所谓意义深刻，应包括产生了重大影响，甚至是不利影响。所谓自然资源，是指人类可以直接获得并用于生产和生活的天然存在的自然物，如土地资源、气候资源、水资源、生物资源、矿物资源等，是自然环境的重要组成部分。(11)《地学辞典》，石家庄：河北教育出版社1992年版，第996页。所谓野生动物，是指自然状态下非人工繁殖、驯养的、天然存在于自然界中的各种动物，包括各种哺乳动物、鸟类、爬行动物、两栖动物、鱼类、软体动物、昆虫、腔肠动物及其他动物。(12)江伟钰、陈方林主编：《资源环境法词典》，北京：中国法制出版社2005年版，第807页。宪法第九条第二款的规定，从文义上看，即国家要保护珍贵(能产生重大影响)的动物(包括野生动物)，它们被认为属于重要的自然资源，任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源，均属于违反了国家保障对自然资源合理利用的基本规定。毫无疑问，非法买卖食用野生动物即属上述情形。现行第二十六条第一款规定了国家要保护和改善生活环境和生态环境。可见，宪法上的环境是生活环境和生态环境的集合。很显然，野生动物属于构成环境的重要因素。宪法第二十六条第一款的规定，进一步补充了第九条第二款关于野生动物保护的内容。

第二，宪法中野生动物保护的对向目的性条款。人在宪法中是第一位的，是宪法的核心要素，保障人权是宪法的终极目的。(13)参见周叶中主编：《宪法》，北京：高等教育出版社2000年版，第100页；李累：《宪法上“人的尊严”》，《中山大学学报》(社会科学版)2002年第6期，第129页。从此意义上说，从宪法上谈对野生动物的保护，其实最终还是为了保护人自身。当野生动物与人发生直接关联时，对于人而言，身体不受伤害即健康是首要考虑的因素。因此，宪法中关于人的健康等基本人权的规定构成了宪法中野生动物保护的对向性目的性条款。现行宪法第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权。”这意味着国家对人权具有普遍的尊重和保障的基本义务，而且应该体现在国家的法律规范中。第二十一条规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”健康应该是人最被重视和保障的基本需求之一。在法学界，健康权被认为是公民的一项基本人权及宪法权利。(14)参见杜承铭、谢敏贤：《论健康权的宪法权利属性及实现》，《河北法学》2007年第1期；夏立安：《经济和社会权利的可裁决性——从健康权展开》，《法制与社会发展》2008年第2期；曲相霏：《外国宪法事例中的健康权保障》，《求是学刊》2009年第4期；焦洪昌：《论作为基本权利的健康权》，《中国政法大学学报》2010年第1期；陈云良：《健康权的规范构造》，《中国法学》2019年第5期等。健康权的基本权利属性使其具有宪法位阶，应该成为相关立法及法律修改的主要理论依据。根据Eleanor D. Kinney 和Brain Alexander Clark 两位教授对“二战”后世界各国宪法条款的研究，当今世界上67.5%的国家的宪法中都规定了健康权相关内容。根据规定方式的不同，大约可以分为五类：目标型、权利型、义务型、方针型以及指示型。(15)See Eleanor D. Kinney & Brain Alexandr Clark, Provisions for Health and Health Carein the Constitutions of the Countries of the World, 37 Cornell Int’l L.J (2004).按照上述分类法，我国宪法并没有直接规定公民的健康权或健康义务，而是在第二十一条中通过“保护人民健康”的规定将其视为国家发展医疗卫生体育事业的基本目标。实践中健康权的保障，既需要医疗卫生事业的发展与医疗卫生设施的完善，也需要体育事业的发展与人民体质的增强。而当公民的健康权保障与野生动物保护联系起来的时候，其基本要求应该是，野生动物与人的日常生活保持在各自的空间范围内，人类不去刻意破坏野生动物的生存规律与资源平衡，就能实现人与野生动物、人与自然之间的和谐共生，从而可以为人的健康权的实现提供一个良好的外在环境。

第三，宪法中野生动物保护的理念目标性条款。人与野生动物、人与自然的和谐共生是生态文明的核心理念。建设生态文明被认为是实现中华民族永续发展的根本大计，更是宪法中野生动物保护的理念性目标性条款。在国家环境保护局首任局长曲格平看来，生态文明是人类文明发展理念、道路和模式的重大进步。从广义角度看，生态文明是人类社会继原始文明、农业文明、工业文明后的新型文明形态。它以人与自然协调发展作为基本准则。从狭义角度来看，生态文明是与物质文明、政治文明和精神文明相并列的文明形式之一，着重强调人类在处理与自然关系时所要遵循的基本行为准则以及所达到的文明程度。不论是从广义还是狭义角度，生态文明都离不开人与自然的和谐共生。(16)参见曲格平：《曲之求索：中国环境保护方略》，北京：中国环境科学出版社2010年版，第112页。2018年修宪，生态文明写入宪法。在笔者看来，这是具有划时代意义的法治大事件，标志着宪法将生态文明所具备的规划国家发展目标、实现中华民族永续发展、伟大复兴以及保障人民美好生活的政治整合功能予以了根本法上的确认，标志着生态文明从政治规范走向了法律规范。(17)张震：《中国宪法的环境观及其规范表达》，《中国法学》2018年第4期，第21页。生态文明写入宪法使得现行宪法形成了较为完整的生态规范体系。从理念上看，这意味着中国宪法观体系进一步丰富，即在原有的宪法经济观、政治观、文化观、社会观之外，还形成了特定的生态环境观。中国宪法的生态环境观兼顾了环境要素与环境保护，兼顾了人的权利诉求与生态的发展规律，属于上述几项所涉内容的最高层次。(18)参见张震：《生态文明入宪及其体系性宪法功能》，《当代法学》2018年第6期，第54页。生态环境观强调对自然的尊重，主张自然也应该参与到宪法关系中。被誉为生态伦理学之父的奥尔多·列奥鲍德曾提出：“大地的伦理”(land ethic)，对人与自然关系的调整将成为人类的第三代伦理，土壤、水体、植物、动物或者它们的集合体的伦理规范将被包含到人与社会的关系中的社会概念之中。”(19)[美]A.列奥鲍德著，新岛义昭译：《听到野生之歌》，东京：森林书店1986年版，第310页。正如十九大报告中所指出的，要充分认识人与自然均属生命共同体。自然不再只是被支配的对象，将自然纳入具体的宪法关系中，意味着“自然”应被得到足够的尊重和保护，如此对于国家与人民则两利，反之则两损。

第四，宪法中野生动物保护的具体行为性条款。从环境哲学的意义上讲，环境问题的实质是人与自然的关系问题。(20)王正平：《环境哲学——环境伦理的跨学科研究》，上海：上海人民出版社2004年版，第30页。如果说关于生态文明的规定是宪法对野生动物保护从而更好调适人与野生动物、人与自然关系的理念性目标性条款，属于形而上的部分，那么，宪法中对野生动物的保护也必然要落实到具体的宪法关系之中，要落实到具体的宪法行为之中，即属于形而下的部分。人(公民)与国家是宪法关系的最重要主体，因此，宪法中对野生动物的保护，在现实生活中，就是要明晰国家该怎么做，人(公民)该怎么做。首先，在我国现行宪法文本上，与其他核心概念相比，关于“国家”的规定以“国家做……”的表达最为典型，数量也最多，这实际上体现着国家权力的存在及其运作是宪法中的最常态。(21)张震：《“社会主义法治国家”的名与实——以现行宪法文本为分析路径》，《北方法学》2014年第5期，第136页。也可说，宪法的内容及实施均离不开国家权力。(22)参见李龙、周叶中：《宪法学基本范畴简论》，《中国法学》1996 年第6 期，第70—71 页。但是权力行使也即意味着职责履行，我国宪法对国家及国家权力规定的偏重，其实也意味着国家在经济社会发展与公民权利保护中也承担着最大量的职责。回到野生动物保护条款，不管是在宪法序言以及总纲部分，关于野生动物保护对于国家的指向性规定，诸如“国家保障”、“国家保护”等描述，还是在国家机构部分，关于国务院职权中关于生态文明建设的规定等，均表明了宪法对野生动物保护中国家职责规定的强制性和必须充分履职性。国家无疑是野生动物保护的主要责任主体，应当排除现存的对野生动物生存环境的损害以及潜在的危险性；进一步采取积极保护措施，提供对野生动物更适宜更好的生存环境；最后实现保护野生动物、人的健康与社会经济发展之间的多向促进。其次，人(公民)在野生动物保护中，既是相关权益的享受者，更是生态义务的履行者。毫无疑问，野生动物保护，最终会惠及人(公民)自身的健康权等基本权利，但从权利义务一致性的意义上说，宪法对于人(公民)应当履行的野生动物保护义务也是明确的。公民身份的首倡者T·H.马歇尔明确指出：“如果说公民身份意味着捍卫权利，那就不能忽视与之相关的公民义务。(23)T.H.Marshall,Class,Citizenship and Social Development，Chicago:University of Chicago Press,1964,p.123.只有环境法律关系的主体在享有适宜环境权利的同时承担保护环境的义务，才能真正实现有关各方的环境权益。(24)参见蔡守秋主编：《环境法教程》，北京：法律出版社1995年版，第39页。以笔者看来，公民对野生动物保护的义务可分为三个层次：(1)充分尊重义务。所谓充分尊重义务，是指公民应该尊重野生动物存在的价值及其活动的基本规律。这是人人均应当具备的基本的常识性义务。(2)积极维护义务。所谓积极维护义务，是指主动抵制破坏野生动物生存的基本环境，主要表现在公民积极配合国家的保护行为和个体主动地去维护野生动物生存环境的行为。(3)足够爱护义务。所谓足够爱护义务，是指公民在具备了良好的野生动物保护意识和相关保护知识的前提下，去尽量营造野生动物生存的更好的环境或者救助野生动物的行为。当然，这是最高限度的保护义务，可能只有专业人士才能具备。

通过对宪法中保护动物条款的规范的体系化诠释，可以做出如下概括：(1)现行宪法对包括野生动物在内的动物是明确保护的，这也是生态文明建设从而调适人与自然和谐关系的应有之义；(2)宪法对于野生动物的保护还是基于对人的健康的保护，因此，基于人权保障以及权利义务一致性原理，也应该充分规范人的行为；(3)在宪法上，国家及各级政府等国家机构是野生动物保护的最主要责任主体；(4)应该充分诠释宪法中保护的含义，作为下一步法律修改完善及新的立法的依据。所谓保护，既有理念意义上的保护，例如保护优先的立法理念，也有规范与行为意义上的保护；既有积极意义上的保护，例如营造野生动物生存的更好的环境，也有消极意义上的保护，例如立法全面禁止食用野生动物等等。(5)对于宪法中保护的含义，不能孤立看待，应该看到保护与发展的辩证关系，应该立足于经济社会发展中看待野生动物的宪法与法律保护。

三、以宪法中的保护动物规范对《野生动物保护法》相关规定的审视

以现行宪法中的野生动物保护规范体系来看，首先，《野生动物保护法》明确了对野生动物保护的基本立场，包括野生动物保护的目的、原则等。如该法第一条即开宗明义指出，保护野生动物是第一序位的立法目的。第三条规定了野生动物资源属于国家所有，这既与我国宪法上对于自然资源的公有而且主要是国家所有的内涵一致，同时明确野生动物资源的国家所有也更加凸显了国家的保护义务。第四条确立了保护优先的原则，所谓保护优先，是指在经济和社会生活中，当经济利益与环境社会公共利益相冲突时，应优先考虑社会公共环境利益。其次，《野生动物保护法》把推进生态文明建设明确为基本的立法目的之一。如前文所述生态文明建设是宪法上动物保护条款的理念目标性条款，野生动物保护法将其明确为法律目标，蕴含着新时代中国宪法生态环境观中以和谐统一为人与自然之间基本关系的核心价值理念。(25)张震:《新时代中国生态宪法学的体系构建》，《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2020年第3期，第16页。再次，《野生动物保护法》也明确规定了立足于保护野生动物，国家应该履行的职权职责以及对人的行为规范。如该法第七条规定：“国务院林业草原、渔业主管部门分别主管全国陆生、水生野生动物保护工作。县级以上地方人民政府林业、渔业主管部门分别主管本行政区域内陆生、水生野生动物保护工作。教育行政部门、学校应当对学生进行野生动物保护知识教育。”第四条规定要培育公民保护野生动物的意识。第六条规定：“任何组织和个人都有保护野生动物及其栖息地的义务。”

但毫无疑问，不管是以宪法的规范体系来衡量，还是在实践当中的应对，《野生动物保护法》仍然存在诸多不足。首先，人在《野生动物保护法》中的缺场。即使纯粹的环境主义者也主张，在尊重人类与尊重自然之间存在着协同作用，就总体和长远来看，对人类与自然同时存在的尊重对双方而言都会带来好结果。(26)[美]彼得·S·温茨著，宋玉波、朱丹琼译：《现代环境伦理》，上海：上海人民出版社2007年版，第262页。在人与动物之间，本来就存在着一种道德关联样式。(27)[澳]伯奇、[美]柯布著，邹诗鹏、麻晓晴译：《生命的解放》，北京：中国科学技术出版社2015年版，第141页。不去保护或保护不好野生动物，不仅仅损害的是野生动物，也一定会波及人自身；同样，虽然野生动物保护法最直接保护的是动物本身，但保护野生动物惠及的是人自身；即便从促进人与自然和谐、推进生态文明建设的意义上看，没有作为基本主体的人的出场，也是不可能实现的。

其次，《野生动物保护法》对野生动物保护力度的不足。该法第二条规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。”对野生动物保护的范围进行明确的限定，从逻辑上讲，就会出现因为有些野生动物被排除在保护的范围之外而得不到有效保护，从而最终影响到正常的社会生产生活秩序的情形。而且，某种意义上这条规定与该法第一条规定是有矛盾的。该法第一条规定“保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物”，从字意上看，是指要对所有的野生动物进行保护，同时针对珍贵、濒危野生动物要进行拯救，但这并非意味着仅仅只保护珍贵、濒危的野生动物，该法第二条把保护野生动物限定为第一条要拯救的对象，这与第一条的立法目的是不一致的。当然，主张对所有的野生动物进行保护，并不意味着不区分野生动物的种类，恰恰对野生动物的分类保护才能实现更科学更有效的保护，但是分类保护不能是限定性保护。同时，该法第二十七条有关“禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品”的规定以及第三十条等条款的类似表述，为所谓非国家重点保护的野生动物及其制品的出售、购买、利用留下了漏洞。

再次，对人的相关行为规范的不尽周延。通览《野生动物保护法》，有第二十一条的“禁止猎捕、杀害”、第二十七条的“禁止出售、购买、利用”、第三十条的“禁止生产、经营使用”等类似的禁止性规定，但就是没有规定“禁止食用”。上述种种行为，均构成了宪法上基于野生动物保护而对人的行为规范的三重义务即充分尊重、积极维护与足够爱护义务的违反。在此情形下，一是要对违反该三重义务的相关联行为的周延性进行检视，比如食用就是与出售、购买、利用紧密关联的环节，从逻辑上讲，猎捕、杀害、出售、购买等行为往往导致的一个最终结果就是食用，如果不从根源上切断食用这一环节，那么对于野生动物保护的破坏链条仍然不可能有中断。二是应该对违反宪法相关野生动物保护义务的行为进行法律追责。但遗憾的是，依据该法第四章有关法律责任的相关条文规定，就对人的行为规范的强制性而言，会存在对野生动物保护破坏成本太低，而惩罚性较弱的问题。如依据该法第四十四条规定，以收容救护为名买卖野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收野生动物及其制品、违法所得，并处野生动物及其制品价值两倍以上十倍以下的罚款。目前在我国对野生动物的捕猎买卖作为人的基本生存手段的情形并不为多，主要还是为了获利，实际中因野生动物买卖获取的利益往往甚大，过低的处罚显然对买卖野生动物等行为的禁止性力度和效果均是不足的。

最后，对国家的职权规定得不够科学。如前文所述，宪法对于国家在野生动物保护中的职责也分为三个层面，即排除对野生动物生存环境的现实的及潜在的危害，提供更适宜更好的野生动物生存环境，并实现保护野生动物、人的健康与经济社会发展之间的多向促进。三个层面的职责环环相扣，要求各有关国家机构统筹合作，并有责尽责，方能起到保护效果。但通览《野生动物保护法》，对照宪法的规范内涵，至少存在两个方面的缺陷：一是履行野生动物保护职责的部门设置过细，导致保护职能有碎片化的倾向，缺乏一个综合的统筹管理的保护部门。如依据该法第七条规定，国家林业草原、渔业主管部门是陆生、水生野生动物保护工作的主管部门，但实际上还有兽医主管部门、卫生主管部门、海洋执法部门等参与管理。执法主体的多元化会带来更多执法衔接的空隙，而且会增加责任认定的难度。二是由于某些地方政府官员生态文明意识不够，而《野生动物保护法》又对官员追责的弹性较大，无法实现真正的应责尽责，因此会出现执法监督不力的情形，现实中确实发生了不少典型案例。

四、对全国人大常委会通过的与野生动物保护法有关的决定的认识

为了全面禁止和惩治非法野生动物交易行为，革除滥食野生动物的陋习，维护生物安全和生态安全，有效防范重大公共卫生风险，切实保障人民群众生命健康安全，加强生态文明建设，促进人与自然和谐共生，十三届全国人大常委会第十六次会议于2020年2月24日表决通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》。该决定的出台所产生的意义自不待言，但如何从学理上看待《决定》，《决定》的出台是否意味着《野生动物保护法》可以暂不修改或暂缓修改，是值得思考讨论的。

首先，《决定》具有准立法的性质。现行宪法第六十七条明确规定了全国人大常委会的决定权。大概可以分为几种类型，包括重大人事决定权以及重大事项决定权等等，类似的法律决定权并没有被明确规定在内。而在实践中，全国人大常委会发布的相当一部分被冠以“决定”、“决议”之名的文件本身便带有抽象法命题的性质，从而与立法活动具有一定的通联性。包含抽象法命题的决定和决议有时被立法、司法工作者以及官方文件称为“有关法律问题的决定”。(28)陈鹏：《全国人大常委会“抽象法命题决定”的性质与适用》，《现代法学》2016年第1期，第63页。有的学者则称之为“立法性决定”或“准法律决定”。(29)蔡定剑：《中国人民代表大会制度》(第4版)，北京：法律出版社2003年版，第324页。在司法实践中往往也被视为法律规定而适用。很显然，全国人大常委此次出台的《决定》即构成了“有关法律问题的决定”的情形，具有“行为模式—法律效果”的规范形态，与严格意义上的法律关系甚为密切，属于有学者所认为的“有关法律问题的决定”类型中的“关于调整某一具体社会关系的决定”；(30)秦前红、刘怡达：《“有关法律问题的决定”：功能、性质与制度化》，《广东社会科学》2017 年第 6期，第 212 页。而且从内容上看，涉及的也是有关《野生动物保护法》中的具体法律问题，因此，《决定》具有准立法的性质。

其次，《决定》可以起到《野生动物保护法》修改前针对若干具体问题的治理效果。一是《决定》明确全面禁止非法野生动物交易，规定凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。全面禁止非法野生动物交易，可以有效切断买卖及危害野生动物的利益链。二是《决定》指向革除滥食野生动物陋习，规定全面禁止食用国家保护的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。全面禁止食用，指向了野生动物交易利益链中非常关键的环节，禁止食用，会大量减少野生动物的交易行为，也会大量减少因食用野生动物所导致的多种衍生性问题。三是，《决定》旨在切实保障人民群众生命健康安全，规定各级人民政府和社会各方面，都应当积极开展生态环境保护和公共卫生安全的宣传教育和引导，全社会成员要自觉增强生态保护和公共卫生安全意识，养成科学健康文明的生活方式。在有关野生动物保护的法律关系中，突出对人的生命健康安全的保障，体现了对人的主体性价值的尊重，弥补了《野生动物保护法》中对于人的保障功能上的不足。

再次，《决定》无法取代《野生动物保护法》的修改。一是从内容表述上看，《决定》主要着眼于针对现有产生的一些具体的迫切问题的解决，虽然弥补了《野生动物保护法》条款上的一些不足，但并没有从法的理念到制度安排等方面对该法进行全面的改造升级，仅属于补充性的个别性的法律决定，《决定》的出台并没有终止、改变《野生动物保护法》中一些亟待修改的条文。一部法律所具有的规范的体系性和逻辑性在《决定》中体现并不明显。二是从立法实践中看，当某方面的立法不成熟时，可以以决定来填补，决定可广泛地用来修改、补充和解释法律。(31)蔡定剑：《中国人民代表大会制度》(第4版)，北京：法律出版社2003年版，第315页。但是也很难找到全国人大常委会通过出台某决定从而取代某法律修改的实例，反而立法性决定的出台往往对正式的法律制定或修改起到了立法探路的作用，如全国人大常委会于2012年12月28日先行作出的《关于加强网络信息安全的决定》恰恰为2016年11月《中华人民共和国网络安全法》的最后出台积累了类似立法储备与先期检验的经验。三是从法治主义的基本要求看，虽然全国人大及其常委会出台的有关法律的决定有其特定的原因并产生了一定的实用性效果，但正如有学者所讲，立法性决定具有非立法性的显著特点。(32)金梦：《立法性决定的界定与效力》，《中国法学》2018年第3期，第153页。随着法律体系日臻完整，笔者也赞成有些学者的主张，即立法者不宜继续将实用性作为制定法规范、填补法秩序空白的最高准则，而是应当在宪法的授权框架中采取行动，以严格法治主义为准则考量各种规范制定活动的宪法依据，以宪法及立法法等所认可的法规范制定程序为法秩序查漏补缺。(33)陈鹏：《全国人大常委会“抽象法命题决定”的 性质与适用》，《现代法学》2016年第1期，第73页。事实上，学界也有不少学者呼吁对立法性决定本身进行法律化及宪法化的完善。(34)参见秦前红、刘怡达：《“有关法律问题的决定”：功能、性质与制度化》，《广东社会科学》2017 年第 6期，第 218—220页； 王竹：《我国到底有多少部现行有效法律——兼论“准法律决定”的合宪性完善》，《社会科学》2011 年第10期，第98—99页等。四是从法律规范的功能视角看，《决定》更像是一种应急性的具体法律措施，《决定》的出台虽然可以解决一些急切问题，但也要清醒地看到《决定》并非能达致“填补”《野生动物保护法》中体系性法律规范缺失的功能与价值期许，无法替代《野生动物保护法》修法发挥的体系性功能与效果。因此，笔者认为《决定》的出台与《野生动物保护法》的修订两者之间并行不悖。从功能意义上讲，《野生动物保护法》的修订更能体现宪法上“保护动物条款”价值融贯及条文涵射。

五、基于宪法规范对《野生动物保护法》修改完善的思考

《野生动物保护法》的修改，应该是针对现存在问题的进一步解决，是对全国人大常委会《决定》的系统升级版。首先，应当与宪法上的生态文明条款有效对接。生态文明入宪，带来了宪法理念上的重大变化，表达出了特定的中国宪法环境观、生态观，形成了较系统的生态文明的宪法规范体系。(35)参见张震：《中国宪法的环境观及其规范表达》，《中国法学》2018年第4期，第21页；《生态文明入宪及其体系性宪法功能》，《当代法学》2018年第6期，第52—54页。要把宪法上生态文明规范的实质内涵融入到《野生动物保护法》的修改之中，奠定该法修改的理论基调。所谓宪法上生态文明的实质内涵，其核心内容就是对生态环境的保护与人的价值、尊严、权利以及国家的发展利益的有机统一。其次，在此基础上，应该真正以动物权益、公民权利、国家治理三维一体理念来进行修改。动物、人、国家均在生态环境的大链条之中，三者环环相扣，缺一不可。生态文明入宪，是对传统宪法观念和制度的一大冲击，动物也应该成为宪法关系中的重要一环，对动物的保护不是消极被动的，而应该是积极主动的；而对动物的保护，事实上，也有助于对人的安全与尊严形成侧面保障；面对动物保护与人的安全与尊严的保障，不管是基于宪法上的责任国家原理，还是行政法上的信赖利益原则，抑或环境法上的政府负责原则，国家一定要秉持积极国家、社会国家、福利国家、法治国家的理念。再次，党的十九届四中全会决定指出，要把制度优势转化为治理效能，因此，也要把对治理能力的要求与法律修改结合起来，既可以充分利用法律手段规范并提升治理能力，也是客观评价治理能力甚至追责问责的重要依据。基于此，作出如下完善思考。

(一)以“动物”为维度的思考。1.修改《野生动物保护法》第二条，使得对野生动物的界定，与第一条对野生动物保护立法目的的规定尽量在内涵与外延上保持一致，尽量有利于对所有野生动物的保护。当然，对所有的野生动物保护并不意味着不考虑实际差别，恰恰更精准的界定和分类更有利于对野生动物的保护。建议对野生动物保护至少分为两种情形:(1)原有条文规定的珍贵、濒危的和有重要生态、科学、社会价值的；(2)尽管可能不属于上述情形，但是如果不加保护或者管理，会危及人的健康的。2.修改该法第十条，使得野生动物的分类保护更科学，既有利于对重点野生动物的保护，也不至于遗漏非重点野生动物的保护。建议增加对不属于重点保护动物的保护或管理机制。3.修改该法第二十七条等相关条文，明确规定全面禁止对野生动物的非法交易以及食用。4.修改该法有关法律责任的规定，加大处罚力度，降低入刑标准，完全阻断野生动物非法交易的任何法律上的可能。同时也应该修改废止《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》等法规中的相关条款，完全禁止野生动物非法交易及食用。

(二)以“人”为维度的思考。1.修改《野生动物保护法》第一条等条款，应该在该法的立法目的上明确保护人的健康与公共卫生安全的规定，交代清楚保护野生动物与保障人的健康、公共卫生之间的逻辑关系。这不仅体现了宪法保护野生动物在目的上是对人的健康权等保障的规范蕴含；也有利于《野生动物保护法》与《突发事件应对法》《传染病防治法》等法律法规在规范上与功能上的有效衔接。《突发事件应对法》和《传染病防治法》均在立法目的上明确了对人的健康和生命财产安全的保护，可以说体现了宪法上人的主体性价值。此次新冠肺炎疫情，涉及《野生动物保护法》与《突发事件应对法》《传染病防治法》等多部法律，具体的法律适用中会出现几部法律条文上的衔接，在《野生动物保护法》增加对人的保护的条款，可以与其他两部法律实现功能上的一致性与有效互补性。2.修改该法第八条，规定要把公民对野生动物保护知识的学习日常化、制度化，责任化。真正有效通过环境教育等，切实增强公民个体环境意识。3.根据宪法上权利义务相一致的原理，《野生动物保护法》应该在充分保护公民的健康权等的同时，将公民的野生动物保护义务的三个层次即充分尊重、积极维护和足够爱护义务，结合实际情形规定在相应条款当中，进一步规范公民的相关行为。

(三)以“国家”为维度的思考。必须明确国家机构在野生动物管理中的主体责任，既包括分工责任，也应该包括合作责任。1.要严格落实政府的社会性法律责任，这也是政府治理能力法治化的要求和落实。现行宪法第二十七条明确规定了一切国家机关要实行工作责任制。国家机关的权力是宪法和法律赋予的，根据权责一致原理，任何权力的行使均意味着责任的承担。全面依法治国对法治政府的基本要求就是构建责任政府。正如有学者所讲，责任政府意味着政府能积极地回应、满足和实现公民的正当要求, 责任政府要求政府承担道德的、政治的、行政的、法律上的责任。(36)张成福：《责任政府论》，《中国人民大学学报》2000年第2期，第75页。近年来，在政府责任落实上，我们比较重视经济社会发展等硬的经济性责任，忽略了环境保护、公共卫生等软的环境性社会性责任，导致了地方政府在应对此次全国性突发公共卫生事件中反应的理念、效率、方式、效果等方面的诸多不足，因此，今后在立法中应该重视对所谓政府的软性责任的规定，实践中加强对政府软性责任的追究，同时应加强社会舆论监督。2.要明确规定政府部门之间的协作性法律责任。我国的行政事务类法律大多都存在主管部门管辖的条款，从事权分工负责的角度上看，是有一定道理的，但是很多公共事件的处理，涉及多个部门、多部法律，如果法律规范上只注重分工而忽略了协作，就会为现实工作中的各自为政甚至互相推诿留下借口，因此建议将各级政府而不仅仅是主管机关作为第一责任主体，同时在相关法律中留有在事项应对的交叉衔接中需有相应合作的条款。这特别是在全面深化党和国家机构改革背景下部门组成和职能已经发生相应调整的情形下，将更具有针对性、实效性。3.切实落实并加强国家机构的环境教育职责，使之日常化、制度化、体系化。有研究表明，生态环境意识的提高有赖于环境教育。(37)Scott, D.,Willits, F.K.,Environmental Attitudes and Behaviors：A Pennsylvania Survey,Environment and Behaver,Vol.26,No.2,1994,pp.239-260．建议在《野生动物保护法》中明确有关野生动物保护的环境教育的具体内容、目标要求以及责任条款。应该把环境教育和宪法教育、法律教育结合起来，把环境意识的提升融入到宪法意识、法律意识的提升当中，把环境教育作为全日制学校学习考试的内容，作为政府机关官员职务考评的内容，同时把环境教育渗透到社会工作和社会治理当中。

结 语

在全面依法治国、依宪治国的时代背景下，宪法与部门法的关系是无法绕开的话题。在具体的法治实践中，宪法规范如何对部门法规范形成依据，部门法规范和宪法规范如何形成交互影响，而不再是宪法规范和法律规范各说各话的两张皮关系，这是非常值得研究的。(38)参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，《中国法律评论》2019年第1期，第26页。在宪法与《野生动物保护法》的关系上，宪法构成了该法的间接立法依据，特别是在《野生动物保护法》的直接立法依据缺少明确的保护动物规范，而宪法又有明确的保护动物规范的情形下，宪法对《野生动物保护法》的规范依据意义更加凸显。因此，《野生动物保护法》的修改应该充分体现宪法规范的内涵，而且是对之进行具体化、部门化，这既是对宪法与部门法交互关系的具体体现，也一定会真正促进《野生动物保护法》的完善。