“末位淘汰”解除劳动合同，合法吗？

□ 谢炳城

案例：高某于2015年3月入职某公司担任销售顾问，主要负责公司某花园项目的车位、储藏间、商业认购等销售。2017年7月5日，公司向高某下发了《解除劳动合同通知书》，主要内容是：在该花园项目2017年6月份的销售业绩排名中，你排最后一名，根据公司2017年6月16日发布的《花园六月份置业顾问考核制度》有关销售业绩考核措施的相关规定，公司对销售顾问实行末位淘汰，销售业绩排名最后一名者即被淘汰，据此，公司决定解除与你的劳动合同。随后，高某诉至郑州市惠济区法院。惠济区法院认为，公司采用“末位淘汰”制度单方面解除与高某的劳动合同，属于违法行为，应当向高某支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院判决后，双方均不服，上诉至郑州中院。2018年9月26日，郑州中院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

解读：“末位淘汰”并不是一个法律概念，而是企业在经营过程中用于激励员工、提高绩效，进而增加企业经济效益的一种手段。然而，用人单位以“末位淘汰”为由解除与劳动者劳动合同的行为，是违反法律规定的。

第一，用人单位实行“末位淘汰”没有法律依据。有关劳动合同的解除形式，《劳动合同法》总共有六条（第36条-第41条），其中并没有涉及“末位淘汰”。与之最接近的是“不符合录用条件”和“不能胜任工作”，前者是相对试用期劳动者而言的，后者是相对非试用期劳动者而言的，“末位淘汰”不等同于这两种情形之一。因此，用人单位以“末位淘汰”方式解除劳动合同，并没有相关的法律依据。

第二，最高人民法院已明确“末位淘汰”解除劳动合同为违法行为。最高法2016年11月发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条指出：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”这一《纪要》进一步明确了用人单位“末位淘汰”制度的不合法性质。

第三，用人单位制定或修改规章制度，应当经过民主程序，并不得与法律法规相违背。《劳动合同法》第4条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关……直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”这一规定强调用人单位合法制定规章制度的实体合法和程序合法两个要件。本案中，公司的考核制度存在违法，其一，该考核制度于2017年6月16日发布，并依此考核当月的销售业绩，是为程序违法；其二，虽然法律赋予了用人单位制定规章制度的权利，但所有条款均不得与国家法律法规相违背，否则不具有法律效力。该公司实行“末位淘汰”，应为实体违法。