非法吸收公众存款罪中“非法”内涵的明确性研究

黄瑛琦

（淮阴师范学院 法律政治与公共管理学院，江苏 淮安 223001）

非法吸收公众存款罪是金融犯罪的重要罪名之一，其在贯彻国家金融抑制政策方面发挥了重要作用。然而，迅猛发展的互联网金融“体现着‘开放、平等、协作、分享’的互联网精神向传统金融业的渗透”[1]69，这种渗透使金融自由的思想得以彰显，金融抑制政策带来的负面效应被无限放大，非法吸收公众存款罪的高频适用将自身推上了风口浪尖，成为学者所诟病的非法集资的“兜底性”罪名，废除的呼声日益高涨。但在目前打击非法集资的大背景下，该罪仍具有立法价值,废除并不合时宜。对本罪的罪状进行梳理，以发挥该罪惩治金融犯罪和保护合法民间融资的双重功能，可能是比较理性的做法。非法吸收公众存款罪采用空白罪状的设计，具有一定的前瞻性和开放性，然而，“非法”一词的使用，意味着刑法对空白罪状的表述未指明前置性金融规范，这就导致可援引的前刑法规范无论是效力位阶还是范围，抑或进一步的非法性认定标准都变得不甚明朗，对此进行合理的解释，是本罪保障金融安全的重要措施。

一、“非法”的解读应遵循刑法的明确性原则

非法吸收公众存款罪采取空白罪状的模式，在应对迅速变化的金融市场发展趋势，维护金融秩序和金融安全上，显示了独到的优越性。因为从本质上看，空白罪状是立法者基于立法技术的需要而作的一种选择和安排，通过将各类部门法作为维护法秩序的统一体，借助于前刑法规范来弥补二次违法的法定犯的部分构成要件，从而“较好地解决了刑法分则条文在犯罪构成表述上的重复、繁杂和琐碎，避免了刑法分则体系的臃肿膨胀，巧妙地实现了构成要件的确定性和完整性，不仅使得刑法的内容繁简得当，条理清晰，而且使刑法典具有相对的稳定性。”[2]145毕竟，刑法有时无法详尽地规定构成要件的方方面面，需要借助刑法以外的其他规范来填补构成要件中的某些要素。

于非法吸收公众存款罪而言，“非法”不仅是空白罪状的内容，更是其犯罪的本质特征。“在一个法领域中被认定为违法的行为，绝对不可能在其他法领域被认定为合法行为；反之，在一个法领域中被认定为合法的行为，绝对不可能在其他法领域内被认定为非法行为”[3]49。非法的融资才有触发犯罪的可能，“非法”成为融资行为的刑事法律风险边界。然而，它具有高度的概括性，不像刑法第332条妨碍国境卫生检疫罪中要求援引国境卫生检疫的行政法规那样具有明确性和指向性。“非法”由于内涵的模糊，致使非法吸收公众存款罪有走向“口袋罪”的危险，司法适用数据可以佐证。根据最高人民检察院的最新数据显示，2017年至2018年10月，在受理审查逮捕的破坏金融管理秩序案中，依法批准逮捕18 662件27 016人，其中，批准逮捕非法吸收公众存款案13 127件18 736人，分别占到破坏金融管理秩序罪（共有30个罪名）的70.3%和69.4%……在2016年至2018年期间，全国检察机关对于非法吸收公众存款罪案件，在2016年起诉14 745人，2017年起诉15 282人，2018年起诉15 302人[4]106。相较于非法集资的另一热点罪名集资诈骗罪，2016年、2017年、2018年非法吸收公众存款罪案件的起诉人数分别是前者的8.8倍、8.2倍和7.8倍。从中国法院网2019年1月30日公布的数据看，2015年至2018年全国法院新收非法集资刑事案件依次为5 843件、7 990件、8 480件、9 183件，审结非法集资案件分别为3 972件、6 999件、8 555件、9 271件[5]。其中，非法吸收公众存款罪呈现井喷式增长，占据非法集资罪名体系适用率的80%左右。

明确性与模糊性是刑法规范的两个基本属性，明确性是相对的，模糊性是绝对的，二者各有其存在的合理性但又相互关联。“模糊概念的使用不能被归结于立法者的某种懒惰或无能，这体现出了法律与其他规范性体系在结构上的关联，即旨在避免法律中的纯粹漏洞和法律的调控过度。”[6]66因此，在整体的立法活动中，我们应尽力谋求明确性与模糊性这一对矛盾体的平衡，既要以刑法规范的明确性为目标，又要积极发挥刑法规范的模糊性功能，以促使刑法惩罚犯罪与保障人权机能的良性运行。但就个案而言，尽力追求明确性才是国家及国民关注的重点，因为只有明确性才能保证刑法适用的可预测性和国民的行动自由，模糊的表达难以为公民提供稳定的行为预期。因此，理顺非法吸收公众存款罪中“非法”的内涵，是保证法院公正判决，保持刑法合理性的基本条件。

二、“非法”的内涵违背明确性

（一）“非法”所指向的前置性金融规范法律位阶不明晰

非法吸收公众存款罪具有双重违法的特征，当行为违反了金融管理规范，具备了行政违法性——“非法性”后，才可能与刑事违法性发生衔接。“位于现代刑事法律科学与现代刑事政策核心的，就是以刑法干预的正当性考虑与刑法干预的谦抑性思想为基础的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作业过滤原理。”[7]50本罪刑事违法性的判断以法官对前置性金融规范的正确适用为前提。然而，前置性金融规范法律位阶不明晰，严重影响到该罪的现实认定。

“非法”因其高度的概括性，在立法与司法层面有着不同的解读，而司法上的解释具有更大的弹性和空间。2010年最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），作为本罪最为倚重的司法解释，其将“法”限定为“国家金融管理法律规定”，即行为人违反的是享有立法权的立法机关制定的法律或国家机关制定的规范性文件，从而将行政规章排除在外。而2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定吸收公众存款的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规为依据；当前者仅作原则性规定时，可以根据法律精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会①中国银行保险监督管理委员会由中国银行业监督管理委员会和中国保险监督管理委员会在2018年整合形成。等行政主管部门制定的相关部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。即“法”原则上是“国家金融管理法律法规”，例外包含“部门规章或规范性文件”，对法的范围解释有所拓展。有学者欣喜地认为，我国打击非法吸收公众存款罪二十多年，终于明确了“非法性”的认定依据。上述司法解释看似明确了金融规范的法律位阶，实则不然。这里存在两个问题：

第一，“非法”的依据能否扩张至部门规章，对此，学者们莫衷一是。有论者指出，人民法院以规章甚至日常行政裁量结论为据认定刑事违法性，变相地将定罪之权让渡于行政机关，这不仅加剧了司法定罪量刑的恣意，更违反了“人民法院依法独立行使审判权”的宪法原则[8]64。其肯定了前刑法规范应当从更高的法律位阶中选取。有的论者采取开放的立场，认为“违反规定”并不等同于刑法理解的“违反国家规定”。就字面上理解，“规定”可以是国家规定，也可以不是国家规定，在文义解释上完全可以包括部门规章和行业规定等规范性文件[9]153。据此，空白罪状可援引的规范包括法律、行政法规、部门规章及相关规范性文件。两种论争的焦点在于，部门规章能否成为空白罪状的补充规范。对此，折衷的观点认为“当所依据的法律本身模糊需要解释时，就需要根据相关规章对其进行二次解读和补充，因此在解释的意义上并不排斥规章的适用。”[10]58金融规范法律位阶的不明，一定程度上影响了本罪的适用。笔者以为，《刑法》第176条并没有明确“非法”的实质意涵，“非法”不能与刑法自身所阐释的“违反国家规定”划等号。当可援引的金融法律与法规存在空白，不能对犯罪的构成要件要素予以填补时，是可以依据下位的部门规章进行补充的，这并不会损害司法威信。但是在如何适用部门规章上，我们应保持审慎的态度。

第二，由司法解释来明确“非法”的认定依据是否合适。不可否认，诸多犯罪空白罪状的充实依托于司法解释，但司法解释属于司法范畴，其只能在法律的框架内依据立法精神对罪状的内容予以细化，比如对非法吸收公众存款的“未经批准、不特定对象、吸收资金和承诺还本付息”等特征进行进一步的阐释，其并不能当然成为填充空白罪状的规范依据。这不同于2001年全国人大常委会对《刑法》第280、342条和第410条的“违反土地管理法规”所作的“违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定”的解释。因为按照《立法法》的规定，全国人大常委会的法律解释效力等同于法律文本，由法律来明确空白罪状需借助的行政规范的位阶层次，遵从了法律保留原则。然而，由司法解释指示空白罪状的援引规范，会不会存在司法权僭越立法权，破坏权力制约与平衡的嫌疑，是需要慎重思考的问题。

（二）“非法”所指向的前置性金融规范范围不明

基于刑法对“违反国家规定”的界定，非法吸收公众存款罪空白罪状的补充规范往往被限定在有关间接融资的金融监管法律法规范围内，除了通常理解的《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《银行法》）、《中华人民共和国商业银行业监督管理法》（以下简称《银行监管法》）外，适用频率较高的就是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）、《金融违法行为处罚办法》（《以下简称《处罚办法》）等国务院金融法规。那么，除此之外是否还包含其他层次的规范性文件，比如中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）为规制P2P网贷颁行的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《网贷暂行办法》）。即使是明确的前置性规范，也会出现“非法”等空白性的表述，如《银行法》第47条就出现“商业银行不得违反规定”等字眼，至于违反什么规定，还需要再通过其他规范来确定，这就导致“非法”的指向语焉不详。由于范围的不明确，司法人员在适用时要么用含混的语言带过，要么直接避而不用，不仅造成非法吸收公众存款罪指示功能的降低，也使得“非法”往往沦为实质危害性认定的附属物。

有数据显示，2015年至2017年共1 485份裁判案例中，有200份裁判以“违反相关金融管理法规”作为非法性认定依据，442份裁判以“未经有关部门批准”作为认定依据，其余843份案例没有关于非法性的认定依据[11]。即使是以“违反相关金融管理法规”为依据，也只是在“本院认为部分”略微提及，并没有具体标明行为违反了何规范的何内容；而另有将近58%的判决根本没有指明前置性金融规范，违背了本罪双重违法的属性。现实案例也可以论证人民法院对金融管理规范参照的混乱。如单钟铭非法吸收公众存款案①〔2019〕浙0683刑初362号。，一审判决认为“被告人单钟铭违反国家金融管理法规，非法向社会公众变相吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪”，至于金融管理法规具体指向哪部法规并不明确，也未在所附的法律依据中注明。还有张生明非法吸收公众存款案②〔2019〕冀0624刑初75号。，一审判决认为“被告人张生明为他人向社会非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款提供帮助，扰乱金融秩序，数额较大，已构成非法吸收公众存款罪”，但其行为违法性的判断依据，人民法院在裁判文书的说理与判决部分均未涉及。法院的上述做法，归根结底还是“非法”需援引的金融规范范围不明确所致，这会造成两个恶果：一是法院定罪依据不明容易导致说理不充分，判决结果不足以使当事人和社会公众信服，法律的信誉受损，刑法预防犯罪的功能难以实现。二是缺位前置的行政违法性审查，会将大量的民间借贷卷入非法吸收公众存款罪的漩涡，造成司法的扩张适用。

（三）“非法性”的判断标准不明

前置性金融规范法律位阶与范围的确定只是“非法”判断的第一步，而非法性即行政不法，亦是本罪需要明确的构成要件要素。从规制本罪的规范性文件来看，“非法性”一直存在“未经有关部门依法批准”这一形式认定标准。1995年的《银行法》第11条规定:“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”国务院1998年发布的《取缔办法》第4条指出，无论是非法吸收公众存款，还是变相吸收公众存款，都是“未经中国人民银行批准”向社会不特定对象吸收资金的行为。随后1999年《处罚办法》也确认了“未经中国人民银行批准”这一认定标准。易言之，当时若未经中国人民银行批准吸收公众存款，就会产生行政不法的评价，进而可能面临刑事不法的判断。此后，随着国务院机构改革的推进，新设的国务院银行业监督管理机构取代中国人民银行，履行对银行等存款类金融机构的监管职能。故2003年与2015年修订的《银行法》均指出：“未经国务院银行业监督管理机构批准，……非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2006年《银行监管法》也要求任何单位或者个人从事银行业金融机构的业务活动，须经“国务院银行业监督管理机构批准”，否则轻者被取缔，处以罚款，并视情况没收违法所得；重者追究刑事责任。从实践来看，批准都是由银监会来完成的。

就本罪而言，“未经批准”这一形式标准是非法性认定的必要条件。我国的金融形势虽然在发生变化，但并不意味着金融活动可以脱离监管完全市场化。本罪的行为对象仍然是“存款”，其是存款人将资金存入银行等金融机构，并由后者支付利息的一种经济活动，吸收存款是商业银行与生俱来的传统业务，也是其生命线。吸收公众存款首先要强调吸收“存款”作为商业银行的主要业务具有一定的专营性，需要经过银监会的批准，否则就会破坏吸收存款这种金融业务的行业规范。但“非法性”的判断是否仅仅是程序上的“未经有关部门依法批准”？换言之，未经批准私自以承诺还本付息的方式向公众吸收资金就构成本罪？这样的认识有欠妥当。第一，“未经批准”只适用于金融规范规定应当审批而未经审批的非法融资行为。这在银行等金融机构占据金融垄断地位的社会背景下，可能争议较小。但随着金融自由思想的活跃，非金融机构参与金融业务的逐步深入，如果只考虑“未经批准”这一非法前提，就可能导致刑法惩罚未侵害任何具体法益的间接融资行为。刑法工具主义的盛行，不仅会将非法吸收公众存款罪的入罪门槛降低至直接融资行为，造成判决争议，这可以从孙大午案为代表的诸多刑事判决饱受质疑的现实中得到佐证，也与当前的金融政策相悖。第二，对于法律政策没有明确规定应当审批和禁止的行为，本着“法无禁止即可为”的精神，可以允许其合法运行。然而司法机关往往不考虑有无明确审批要求，就直接以“上诉人未经有关部门批准，无金融资质”为由认定本罪，不仅践踏了罪刑法定原则，更会引发当事人的不服。以昆明泛亚有色金属交易所涉嫌非法吸收公共存款罪一案为例，起诉书中有关“非法性”的标准就是“未经批准”，控辩双方就此展开了激烈的辩论。单九良认为：我的经营不归金融部门管辖，不在批准之列，何谈未经批准[12]？虽然法院对单九良等人最终判处非法吸收公众存款罪，但当事人的质疑并未得到很好的解答。

正是看到形式标准存在局限，难以满足新形势下打击非法集资活动的需要，所以最高人民法院在《解释》中将“未经有关部门依法批准”和“借用合法经营的形式吸收资金”两个条件合并为“非法性”认定的选择性要件，只要具备其一即可，这驱动了“非法性”二元认定标准的产生。“借用合法经营的形式吸收资金”作为实质认定标准，不以“未经批准”为必要，主要考虑有没有以生产经营和商品销售为名行吸收公众存款之实。但该实质标准也存在缺陷：第一，该标准的反面就是允许以合法经营的形式吸收资金，这成为实践中吸收存款出罪化的要素。然而此标准的选择适用彻底与前置性的金融规范脱节，不当地限制了非法吸收公众存款罪的保护范围，导致刑法的打击面扩大。第二，“借用合法经营的形式吸收资金”在现实中表现形式多样，司法解释不能枚举所有情形，故该标准的弹性和模糊空间很大。比如P2P网贷等互联网金融创新行为，目前并不需要审批，司法人员在无法以形式标准认定其“非法性”时，就转向于该实质标准判断，使得实质标准很容易成为认定“非法性”的“黑洞”，这也是本罪沦为非法集资犯罪体系中“口袋罪”的根本原因，所以应对实质标准进行限制性解释，合理确定“其他非法吸收资金的行为”的范围。

既然采用形式标准或者实质标准都会出现认定盲点，那么应将二者进行结合，采取形式标准基础上的“形式+实质”的二元标准，并对实质标准进行深度理解，方能准确判断“非法性”本质。

三、非法吸收公众存款罪中“非法”内涵的明确化

金融犯罪的准确认定离不开需援引的金融管理规范。就非法吸收公众存款罪而言，“刑法隐而不显地需要借助行政管理法规来实体化本罪的构成要件，以填充法官将适用于案件的事实性规范”[6]66，故明确金融规范的位阶、范围及进一步的非法性认定标准就变得至关重要。

（一）前置性金融规范法律位阶的明晰

金融规范的筛选应保持严密的协调性，让司法者或者民众能够通过不同的法律位阶，循序渐进地明确犯罪的构成要素。

1.金融规范应扩张至部门规章

“依罪刑法定原则，借鉴其他国家的通例，在我国，作为空白刑法规范的参照性规范的渊源应仅限于三类，即由全国人大或其常委会制定的法律；由国务院制定的行政法规；由国务院各部、委员会等直属机构制定的部门规章。”[13]49上述将空白罪状援引规范下放至部门规章的论点，笔者表示赞同，亦认为具有相当的合理性。诚如有论者指出：“基于市场经济规则统一化的内在要求，那种确定某种具体经济犯罪行为客观方式的非刑事法律规范就应当具有适用上的统一性和普适性。”[14]28刑法在国家主权所及的范围内具有普遍的法律效力，其涉及的罪名、罪状在全国范围内有效，这就表明其所设计的规范内容在主权范围内均可以被民众知悉和认可，而法律、行政法规和部门规章的效力范围正好遍及全国，虽然部门规范可能仅限定于特定部门和行业，但鉴于规章制定者管辖范围的全国性，其效力仍然认为具有全国性。刑法适用的全国性，要求相关的援引规范亦必须在全国范围内具有完全的效力。司法解释规定可参考金融监管部门制定的部门规章这一事实，也在一定程度上承认了部门规章的地位。何况，刑法本身并没有指针“非法”的内涵。

有论者担心，司法部门为治理金融乱象，忽视对“扰乱金融秩序”的实质刑事违法性判断，由此导致行政规章成了定罪与量刑的可能依据。“……这有可能产生行政处罚与刑罚处罚的重复适用，并使刑法成为管理社会秩序的超级行政法”[18]67。这种担忧是过度的，“刑法始终有其独立之精神和自由之思想，前置法上的违法行为是否能够成为刑法上的犯罪行为，须经由刑法的独立筛选和考量。”[15]29虽然行政犯以行政不法为前提，但是行政不法的前置性认定并不依赖于行政机关，其仍然是司法机关的责任。司法机关有认定权，可以就行为的行政不法与刑事不法作一次性认定。相关的司法解释亦明确强调：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。”何况，行政执法与刑事司法的有效衔接已经较好地阻止了“以罚代刑”“有案不移”的出现，行政处罚与刑罚处罚不会重复适用，因此，刑法不会变成超级行政法，而只会是行政法的保障法。就本罪而言，“非法”所指向的前置性金融行政规范包括有关金融方面的法律、行政法规和部门规章。

2.部门规章的适用方式

为了避免司法机关在众多位阶不同的金融规范中选择性执法，适用部门规章应遵循一定的原则：部门规章只能作为被援引的法律、行政法规的补充规范存在并且不应违反上位法的规定。当援引的金融法律或者法规对非法吸收公众存款罪的构成要件有了明确的规定，不需要进一步解释时，当然排除规章的适用。然而，金融法律往往过于原则不宜直接参照，金融法规又具有因时因事而异的及时性和多变性，当其本身内容模糊时，就需要结合金融规章来补充犯罪的构成要素如违法行为类型等，这时部门规章发挥着补充和二次解读的功能。因为立法者是不可能在一些复杂的领域内制定出一个非常细致的法律规范，只能通过立法部门和行政部门的分工协作才能完成[16]117。当然，部门规章的补充适用不得违反上位法的规定，不得与上位的金融法律法规精神相冲突，否则不予适用，这也是对《立法法》的遵守。以P2P网贷背景下的非法吸收公众存款为例，《银行法》《取缔办法》等法律法规对违法行为类型没有规定，但若不予以网贷行为类型化，就会侵害公民的经济自由和国家的金融安全。《网贷暂行办法》作为银监会出台的有关网络借贷参与者的行为规范，对禁止性网贷行为所作的列举实际上对《银行法》第52条“违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为”进行了有效补充，这是对《银行法》这一援引规范的间接补充，以便确定行为是否具有违法性。虽然《网贷暂行办法》只是部门规章，但作为对空白罪状补充规范的再补充就具有了参考价值，是厘定非法性内涵的必然要求。因此，非法吸收公众存款罪对金融规章采取的是间接援引的方式，是通过援引的金融法律法规的指引再适用金融规章。

3.行政规章的效力位阶应由立法予以明确

以效力层级较低的司法解释来明确对金融规章的间接援引，容易造成司法机关为选择有利于自己的规定无视或者滥用金融规章，进而加速本罪的口袋化适用。笔者以为，确立金融规章作为刑法条文的援引性规范是立法层面的问题，司法解释只能在立法的范围进行具体解释，而不能直接规定。那么，应该怎样明确金融规章的补充地位呢？有学者认为上述的间接援引本身就昭示了部门规章已经达到了金融规范的法律位阶，因为其受到直接补充空白罪状的金融法律法规的授权。但笔者认为，在自由法治国家，国家应承担起维护安全和维持正义的义务，既然《刑法》第96条已经将个罪中“国家规定”的范围延展至行政法规，完全可以通过刑法修正案或者全国人大常委会立法解释的方式将行政规章纳入国家规定的范围，并在司法解释中将规章补充适用刑法条文的规则进行具体规定，以更好地指导司法。

（二）前置性金融规范范围的明确

刑法将金融犯罪罪状描述的任务交给了前置性金融规范，意在保证刑法规范能不断地调整其意涵，以适应快速变化的金融态势，因此，明确金融规范的范围至关重要。对于金融规范，应在法律位阶的基础上，秉持“法益同一规则”进行选择。基于违法一元论的立场，违法是对整体法规范、法秩序的违反。法益的同一性决定了行政不法与刑事不法不存在行为性质的不同，只有社会危害性程度的差异。因此，金融规范保护的法益与需要援引的刑法条文保护法益一致时，才能被采用为刑法的补充规范。就非法吸收公众存款罪而言，补充规范除了《商业银行法》《银行监管法》之外，还有国务院颁布的《取缔办法》《处罚办法》等金融监管法规。对于补充适用的行政规章包括中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》，《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》。伴随着金融创新和网络时代的共融，利用“P2P”“区块链”等新型手段吸收公众存款的犯罪层出不穷，因此互联网金融背景下非法吸收公众存款罪援引的规范，除了上述之外，还包括中国人民银行出台的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》《关于防范代币发行融资的公告》；银监会颁行的《网贷暂行办法》《网络借贷资金存管业务指引》《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》以及《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》。

在具体适用上，《商业银行法》《银行监管法》《取缔办法》《处罚办法》是当然的补充规范，本身具有直接补充空白罪状的效力，这具有充分的法律与理论依据。因此，对非法吸收公众存款罪的规范援引，应以上述金融法律法规为基础，以立法目的对其他适合的金融规章进行间接的补充适用，这样才能全面理解非法吸收公众存款罪在金融领域特别是互联网金融领域行政不法的内涵，为犯罪的认定奠定基础。

（三）“非法性”的认定标准

非法性的认定应采用形式标准基础上的“形式+实质”的二元标准。“未经有关部门依法批准”，是“非法性”判断的通行标准，这既契合了集资审批的行政管理体制，也有利于司法部门对案件性质的认定。在实践中，“未经批准”的认定既可以依据法条的明示，也可以根据禁止性规定的默示，比如《网贷暂行办法》规定P2P网贷平台是信息中介性质，不得吸收公众资金。如果平台违背了此规定，就能视为其“未经有关部门批准”，即主体非法。这样就保证了法律政策没有明确规定应当审批和禁止的行为，特别是金融创新行为能够在法律的边界范围内自由发展了，不会被司法机关随意决定诉讼案件结果出入人罪。

没有“未经批准”无法判断其行政违法性，但有了形式标准，也不代表行政违法性当然具备。对于在“违反国家规定”只是表示没有经过行政许可程序的场合，其是否是构成要件要素，需要结合该条文的文字之间的关联，联系现实生活的需要，作出实质的解释[17]35。只有形式违法进而影响实质违法的行为，方具备行政不法，在此基础上才能结合行为的其他要件确定刑事不法的存在与否。单纯的程序违法，虽然违反了金融管理秩序，但若不能对金融安全造成危害，是不宜纳入行政不法范畴的。因此，“借用合法经营的形式吸收资金”的实质标准必须保留，与形式标准同时适用，且应结合非法吸收公众存款罪的规范目的进行限制性解释。非法吸收公众存款罪的规范目的在于保护吸收存款这种金融业务的行业规范，通过对规范的坚守来保障投资人的资金安全[18]59。作为非法吸收公众存款罪法益的金融秩序包含了“金融管理秩序”和“投资人的资金安全”两重内容，二者是手段与目的的关系。经济秩序作为经济活动的一种结构或者有序状态，旨在维护社会经济利益，一定的经济秩序是为维系相应的经济利益格局而存在。作为经济秩序组成部分的金融管理秩序亦是在运用公权力保障金融交易主体间平等的交易自由，维护投资人的利益。因此，对于吸收存款的行业规范违反所带来的金融管理秩序的违反，必然会危及投资人的资金安全乃至金融安全。如果违背相关金融管理秩序并不会造成金融风险或给投资人带来直接的损害，那么这种秩序就不应该被解读为非法吸收公众存款罪的法益，基于行政不法与刑事不法法益的同一性，其也不是前置性规范所要保护的内容。这就决定了非法性的认定要兼具形式与实质标准。

“借用合法经营的形式吸收资金”其实就是借合法公司的外壳及经营模式从事融资业务，由于行为人不具有融资资质和风险防控能力，其从事的融资行为极有可能会给投资人和金融秩序带来巨大风险，非法性不可避免。这里要判断的就是，吸收社会资金的行为会不会给投资人的资金安全带来风险或者造成损害。因此在具体操作上，对司法解释无法列举的“其他非法吸收资金的行为”应从资金的实际用途上进行限制，而非考虑司法解释中易产生误导的“吸收的资金是否清退”问题。因为，不考虑资金的用途会使打击面覆盖住涉及人数较多的民间借贷，尤其是互联网借贷，挫伤民间融资的积极性，并且会导致无具体侵害的行为被纳入刑法规制的范畴。从资金用途上来看，行为主体吸收资金后确实有证据证明用于生产经营或者商品销售，比如从事的是《解释》中所肯定的房产销售、林地管护、田地养殖、商品销售或类似的合法行为，就属于正常经营活动。行为主体既然没有从事货币、资本类经营活动，没有让投资者的资金处于再借贷状态，自然不会给投资者带来资金安全隐患，不符合非法性的实质标准，当然不能构成非法吸收公众存款罪。如果因为经营不善造成到期未能或者未能全数还本付息的，可以通过民事或行政途径解决。刑法的滥用只会造成民事、行政手段的疲软，不利于社会的综合治理。同理，如果没有有效证据证明保本付息的集资行为是为了进行货币、资本等间接融资活动，即便是违规吸收，也达不到非法吸收公众存款罪行政不法的实质标准。毕竟保本付息的民间借贷并非银行存款业务，不宜纳入非法吸收公众存款罪的对象范畴。

当形式标准与实质标准齐备时，“非法性”要件达成，结合非法吸收公众存款罪的其他要件，才能综合判断社会危害性是否达到追究刑事责任的程度，这亦是刑法谦抑性的要求。刑法不过多地干预金融市场，以保障法的地位自居，方能保障金融活动的自由与安全，也才能避免非法吸收公众存款罪滑向“口袋罪”的深渊。

对于非法性，2019年《处置非法集资条例（征求意见稿）》有了重新界定，待其通过后，有可能代表了非法性的未来方向。其非法包含“未经依法许可或者违反国家有关规定”两种类型，但这种认定令人担忧。第一，依据行政许可原理，许可包含批准和备案两种方式，由“未经有关部门批准”变更为“未经非法许可”，会将“未经依法备案”的情形如私募基金纳入进来，扩大打击面。第二，对“非法性”的认定而言，还有“违反国家有关规定”的表述。把“有关”二字加进去，就意味着将诸如部门规章、行业标准等全部纳入认定“非法”的标准中。这是值得肯定的，但将未经依法许可或者违反国家有关规定两个层面的问题并列规定，是否合适值得商榷。