危险领域证明责任分配与法律要件分类说的适配----以2019《民事证据规定》修改为视角

王 晓 牛

(华东政法大学 法律学院, 上海 200050)

2019年12月26日最高人民法院发布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》),原《民事证据规定》第4～6条是我国参照“危险领域说”确定的特殊证明责任分配规则,针对几种特殊侵权行为及合同纠纷与劳动争议纠纷证明责任分配问题作出的具体规定。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)第91条明确引入“法律要件分类说”作为证明责任分配的一般原则。在新法修订之后,依据原《民事证据规定》分配证明责任的特殊类型案件只能按照《民诉法司法解释》第91条规定的一般原则来分配,我国立法中以“法律要件分类说”为主要指导,以“危险领域说”为辅助的证明责任分配规则体系将被打破,因此这种原则适用的转向是否具有合理性有待进一步讨论。出于对该问题的研究,本文结合最新发布的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)与现有相关法律条文,通过探讨我国既存的民事证明责任分配相关理论基础与法律制度,进而分析危险领域特殊类型案件与证明责任分配一般原则的适配性,以期协调证据法上的证明责任规则与实体法上的相关规定,减少在司法实践当中适用所产生的障碍,完善民事证明责任分配制度。

一、 危险领域证明责任分配的既有理论依据

1. 证明责任的概念

我国民事诉讼理论中证明责任的概念最早引自日本,而日本又是继承了德国法上的证明责任概念。大陆法系民事证明责任有主客观之分,主观证明责任是一种当事人提出证据证明其主张的行为责任;客观证明责任指在待证事实真伪不明时,规定由哪一方当事人承担对其不利的诉讼后果的结果责任。德国现代主流理论依据其职权主义的诉讼模式,将客观证明责任视为证明责任的实质[1]。而日本的学说判例虽承认证明责任的双重含义,但逐渐由肯定辩论主义为前提的主观行为责任转向肯定反映证明责任本质特质的客观证明责任[2]。但关于肯定主观证明责任或者认为两种证明责任相辅相成的讨论也从未停止,这些主张主要考虑到在承担证明责任的当事人不进行证明活动的情形下如何发挥证明责任作用的问题[3]438。

证明责任在我国也被称为“立证责任”“举证责任”,《民诉法司法解释》中还将其定义为“举证证明责任”。李浩教授在我国最早提出的“双重含义说”从行为和结果两个方面解释证明责任,与大陆法系的主流观点相契合。但他认为结果责任中不利的诉讼后果包括当事人的实体权利主张得不到确认和保护,以及要负担败诉带来的诉讼费用[4]。随着证明责任理论的发展,越来越多的学者转向结果责任说,以张卫平为代表,其将证明责任定义为一方当事人在法律要件事实处于真伪不明状态时所要负担的诉讼中的不利益[5]。

2. 危险领域证明责任分配的一般原则

证明责任的分配原则,理论上主要有两大分支,即以德国为代表的大陆法系的法律要件分类说和英美法系的利益衡量说。其中法律要件分类说是一系列相关学说的统称,在我国仅指代罗森贝克的规范说。该说认为,权利人应对权利发生之根据承担证明责任,义务人则应对权利妨碍或消灭之根据承担证明责任[6]。具体来看,罗森贝克将法律规范分为3类,即权利发生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范,由权利人主张和证明与权利发生规范相对应的要件事实,由义务人主张和证明与权利妨碍、消灭规范相对应的要件事实[7]114。除此之外还有一种权利排除性或抑制性规范,但日本学界一般未将其单独列示为一种规范,而是将其视同为权利消灭规范。随着规范说逐渐成为德国民事诉讼证明责任领域的主流学说,越来越多的“规范出发型”国家将规范说作为本国证明责任分配原则的理论依据,其中也包括我国。所谓“规范出发型”即是以实体法规范规定的要件为出发点来分配举证责任[8]。规范说的适用前提即为实体法对于相关的证明责任分配问题有所明确规定,但这似乎忽略了证明责任问题兼具实体法与程序法双重属性的特质,拘泥于法律规范形式的划分进而忽略双方当事人之间的利益衡量与实质公平正义,这也是诸多学者对规范说的批判所在[3]440。

罗森贝克之后,德国学者普维庭在规范说的基础上进行修正,提出了“修正的规范说”,将证明责任分配方法从“规范分类”修正为“要件分级”,以法律要件事实作为证明责任的对象[9]。该说对于日本在司法实践中发展规范说理论产生了十分重要的影响。在规范说之后,德国学者陆续又提出了危险领域说等新的证明责任分配理论,这些学说以克服法律要件分类说的弊端为主要目的,以求双方当事人的诉讼地位在法律面前能够恢复相对平等,促使裁判趋近于公平正义。

3. 危险领域说

危险领域说是德国学者普霍斯从德国法院有关证明责任分配的案例中抽象而得出的一种证明责任理论[10]。该理论虽同样以实体法规为基础,但突破了规范说的教条主义,将证明的难易程度和从根源减少损害发生以最大限度地维护当事人的权利作为证明责任分配的根据,反映了分配公正性的要求[7]10。具体来看,该理论认为加害人对发生在自己的危险领域内的损害负证明责任。其中危险领域是指加害方在法律上和事实上能够进行实际控制的空间性和物体性领域。以医疗纠纷案件为例,患者相对于医疗人员,其举证能力明显较弱。这是因为一方面患者缺乏相应的专业知识,想要完全了解事件发生的经过和真相较为困难;另一方面事件发生的损害原因和主观过错在医疗人员控制的范围内,患者想要获得相应的证据具有现实上的阻碍;所以对于患者来说,该领域就属于“危险领域”。出于公平原则,在该领域范围之内患者无需对医疗人员的故意或者过失承担证明责任,与之相反,医疗人员需对自身的免责事由进行证明。

但是,罗森贝克认为危险领域说并没有完全否认法律要件分类说,只是在方法论上进行了突破[7]9。普维庭也认为,危险领域说是对法律要件分类说的补充,而非完全取代。他认为,在有限的范围内适用危险领域说作为证明责任分配的理论基础是合理的,因为在考虑证明责任分配的稳定性的同时,也要考虑特殊情形下的特别对待,合理衡量双方当事人的利益,这是符合证明责任分配的立法动机的[9]310。总之,以规范说为代表的法律要件分类说与危险领域说并不存在实质性的内在矛盾,若二者同时适用,将前者作为一般原则,后者作为特殊情形下的例外原则,将更有利于公平正义地在双方当事人之间分配证明责任。

二、 危险领域证明责任分配适用法律要件分类说的合理性

民事证明责任的分配理论上可通过4种途径进行:按照民商事实体法律规范进行分配,按照相关司法解释进行分配,按照当事人间的证据契约进行分配,通过法官裁量来分配证明责任。其中,前两种为我国民事证明责任分配的主要途径且占据优先顺位,证据契约仅散见于《民事证据规定》部分内容中,法官自由裁量则体现出法官主动而当事人消极的职权主义诉讼格局[11]。根据原《民事证据规定》第4～6条规定,适用危险领域说的案件类型主要包括第4条规定的8种特殊侵权诉讼,第5条规定的合同纠纷与第6条规定的劳动争议纠纷。对于这些类型的案件,我国立法中目前在实体法及相关司法解释中大多有明确的规定,以法官适用诚信原则和公平原则进行自由裁量作为辅助。根据法律要件分类说以实体法的法律规范作为分配证明责任依据的特点,现在这些案件只能以《民诉法司法解释》第91条规定的一般原则为索引,按照实体法的具体规定来明确证明责任的承担。通过研究依照实体法规范和按照原《民事证据规定》第4～6条分配证明责任在分配结果上是否具有一致性,在分配效果上是否具有统一性,且对原部分案件适用危险领域说提出质疑,可推断危险领域案件的证明责任适用法律要件分类说是否具有合理性。

1. 结果上具有一致性

在有实体法律规范的明确规定作为证明责任分配依据的情形下,可以直接适用实体法规并将产生的结果与适用原《民事证据规定》第4～6条规定产生的结果进行比较,两种结果若具有一致性,可作出危险领域案件证明责任适用法律要件分类说具有合理性的判断。①因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,根据《中华人民共和国专利法》第61条规定,应由制造同样产品的单位或者个人提供其产品制造方法不同于专利方法的证明,最新的《民法典》亦未作出修改,这一点与原《民事证据规定》完全一致。 ②高度危险作业致人损害的侵权诉讼,根据《民法典》“侵权责任编”第八章的规定,对于不同类型的高度危险侵权案件,加害人只有在证明受害人故意时才能免除侵权责任的承担, 即将证明责任分配给加害人,两法的规定相同。 ③因环境污染引起的损害赔偿诉讼,《民法典》“侵权责任编”第七章第1230条明确规定, 由加害人对法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任,其中“不承担责任或者减轻责任”即为原《民事证据规定》第4条第3款中的“免责事由”。 ④建筑物或者其他设施及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼, 根据《民法典》“侵权责任编”第十章第1253条的规定, 所有人、管理人或者使用人同样只有在证明自己不存在过错时才能避免承担侵权责任。 ⑤饲养动物致人损害的侵权诉讼的相关规定见于《民法典》“侵权责任编”第九章第1245条,动物饲养人或者管理人免责的前提为证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的, 该条文中的“被侵权人故意或者重大过失”与原《民事证据规定》第4条第5款表述的“受害人有过错”意义相同, 至于规定中的“第三人有过错”虽未见于实体法规定, 但实体法赋予受害人在因第三人过错造成损害情况下请求赔偿的选择权, 且赋予饲养人或管理人对第三人追偿的权利, 因此无论加害人是否承担第三人过错的证明责任都不会损害当事人双方的权利。 ⑥在劳动争议纠纷案件中,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第13条与原《民事证据规定》第6条的规定相一致, 由用人单位对劳动合同法律关系终止提供证明。

以上6种情形在相关实体法条文中都能直接或间接地找到证明责任分配的依据,实质上体现了特殊侵权行为构成要件的差异,是在实体法上的特殊,而不应该在程序法上再对其进行特别规定,适用一般证明责任原则即可体现其特殊性。因此,无论按照以哪一种理论学说为基础的条文规定分配证明责任,其结果具有一致性,可将其归为证明责任分配一般原则的具体化。但其余4种类型的案件没有明确的实体法依据,仍需要进一步的分析。

2. 效果上具有统一性

在没有实体法律规范的明确规定作为证明责任分配依据的情形下,可以对相关实体法规进行解释,通过研究解释产生的效果与原《民事证据规定》第4～6条规定产生的效果是否具有统一性同样能够判断危险领域案件证明责任适用法律要件分类说是否具有合理性。

(1) 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼。因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,虽然《民法典》“侵权责任编”第四章并未对证明责任的分配作出明确规定,但该类型案件适用过错责任原则,生产者在能证明非因自己的过错导致损害的情况下免责,条文也规定因销售者或第三人的过错造成产品缺陷的,生产者对其具有追偿权,生产者为保护自身利益应主动承担证明销售者或第三人具有过错的责任。因此,通过对实体法条文的分析也可以得出与《民事证据规定》相同的规定,即由生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。

(2) 因共同危险行为致人损害的侵权诉讼。对于因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,因实际的侵害人无法确定,应将实施危险行为的所有个体看做一个整体,对损害结果承担连带责任。该种案件类型在民事实体法上同样适用过错责任原则,考虑到一方主体的复杂性,若仍由受害人承担证明责任无疑是将受害人的合法权利救济置于危险当中。损害事实的发生属于法律关系存在的事实,应由受害人提供证明,而对于危险行为与损害结果之间的因果关系来说,主流观点认为若因果关系不存在,则危险行为人免责,因此,在这种情况下因果关系不再作为权利发生的要件事实,而应属于权利妨碍的要件事实,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。

(3) 因医疗行为引起的侵权诉讼。对于因医疗行为引起的侵权诉讼,《民法典》“侵权责任编”第六章同样没有明确规定证明责任的分配,但根据第1 218条和第1 222条的规定,医疗纠纷的归责原则是过错责任原则和附条件的过错推定责任原则,那么也就意味着一般情况下应当由患者证明损害事实、因果关系和医疗机构具有过错,只在第1 222条规定的违法、隐匿、毁坏病例3种情形下由医疗机构承担证明自己没有过错的责任,这与原《民事证据规定》第4条第8款的规定是矛盾的。现今将矛盾的内容骤然删除之后,对于任何类型的医疗纠纷案件都完全按照实体法的规定分配证明责任,忽视了患者在医疗纠纷案件中举证能力的弱势,在实践中会出现权利的天平向医疗机构一方倾斜,公平正义难以实现的窘境。

以上3种情形虽然在相关实体法条文中不能找到直接或间接的依据,但通过对相关条文的解释和分析发现,前两种类型的案件适用法律要件分类说能够得到与适用原规定相同的效果,保护了危险领域中弱势方的合法权益。但对于医疗纠纷案件,删除原《民事证据规定》相关条文后,处于弱势方的当事人实质上无法从法条文中寻求特殊保护,仅能由法官依据公平原则自由裁量来维护实质公平正义;但原《民事证据规定》第7条的删除限缩了法官自由裁量权的使用,实践中如何依据现有法律规定切实平衡医患双方的诉讼权益仍需深入研究。

3. 危险领域说具有不当性

在分析完以上所举的9种类型案件之后,对于合同纠纷案件,原《民事证据规定》第5条的内容其实就是原第2条“谁主张,谁举证”原则的具体化,也可以用《民诉法司法解释》第91条对其解释,“合同关系成立并生效”与“有代理权”对应“法律关系存在”,“合同关系变更、解除、终止、撤销”对应“法律关系变更、消灭或者权利受到妨害”,所以严格来说,该条第1款、第3款本质上不属于适用危险领域说的规定。但是对于合同履行发生争议由负履行义务的当事人承担证明责任的规定又是对一般原则的异化,其产生的法律效果与危险领域说的价值取向相一致。因绝大多数合同都是双务合同,当事人双方均负有一定的履行义务,合同履行发生争议,可能是一方违反了履行义务,也可能双方均违反了各自的履行义务,此时如何判定由哪一方承担证明责任需要根据个案具体情况进行分析,不能做出简单的“一刀切”规定。此时删除原《民事证据规定》中相应的内容是恰当的,但是这并不意味着该种合同履行争议案件就能够适用法律要件分类说的一般原则。

通过上述分析可知,对于适用危险领域说的特殊类型案件,大部分在适用结果与法律效果方面与法律要件分类说保持一致。有的规定与实体法规范和相关司法解释如出一辙,有的规定虽没有实体法依据,但通过法律解释也能达到相同的效果。虽然仍存在个别类型的案件适用原则转换存在问题,但总体来说,通过实体法规定能够准确确定证明责任的分配,而法律要件分类说又是以实体法条文形式为依据的,因此推定转向适用法律要件分类说具有合理性。

三、 结 语

此次《民事证据规定》的大幅度修改对于我国民事证据体系产生了十分重要的影响。原适用危险领域说的几种特殊案件类型因适用具体实体法有关证明责任主体承担的规定,在结果上具有一致性,在效果上具有合理性,且原部分类型案件本就不适用危险领域说,转向适用法律要件分类说并无不合理之处。作为“民事诉讼的脊梁”,证明责任理论与制度需要不断地发展和完善,才能不断地适应诸如电子诉讼中电子庭审等新型庭审制度对证明责任理论的要求[12],与推进以审判为中心的诉讼制度改革、全面贯彻证据裁判规则的方针相适应,这也是我国司法理论与实践界一直努力的方向。