中国司法的回应型转向：语境、困境与途径

何伟

摘要：赵春华案是“合法不合理”的裁判典型，反映了形式正义与实质正义相互冲突的司法迷局。当代中国的法律体系是一种糅杂了压制型法因素的自治型法，从中注入回应型因素才是缓解法律系统开放性和封闭性紧张关系的有效手段。以公共理性作为司法场域向社会开放的基本理念，以形式合理性为核心的渐进改革是制度构造的基本方式，以有限主义作为司法克制性回应的基本方针，是回应型司法制度构建的有效途径。

关键词：回应型法;司法改革;公共理性

天津赵春华非法持有枪支一案（后简称为“赵春华案”）是近年来热议的舆论公案，其判决结果表面上符合法律规则和推理逻辑，却在实质合理性上备受公众质疑，属于“合法但不合情理”的裁判典型。在法教义学的立场上，有学者主张应当从整体法秩序的角度出发理解非法持有枪支罪的“非法”要素，只有抵触整个法秩序才属于非法持有枪支罪的规制范围。在法政策学的立场上，有学者认为赵春华案的裁判结果反映了司法良知的缺位。作为经济拮据的老年人，赵春华以提供生活中常见的打气球游戏为谋生手段，切合公众朴素的法情感，于情于理不应受此重刑。

这类舆论公案产生如此喧嚣的原因，可在立法，亦可在司法。由于立法语言的概念性和立法规定的滞后性，法律与社会时常陷入脱节的困境，产生合法与合理的偏差。但将实质合理性的缺位归责于早已完成的立法，意义不大。与此相对，社会公众更关注产生争议的司法个案（尤其是引发群众热议的舆论公案）。如何在形式正义与实质正义的争论中把握司法改革的方向，正是当下面临的困境。因此，转型时期的中国需要一种既能作出理性论证又能展开实践操作的司法机制，破解当下的司法迷局，从而识别各方压力、应对多重挑战。将回应型因素注入司法改革的潮流，似乎是一个摆脱困境的有效手段。

一、中国语境下自治型法的现实处境与回应型法的未来考量

按照伯克利学派的分类标准，当代中国的法律体系是一种糅杂了压制型法因素的自治型法，即中国正从压制型法不断走向自治型法。此处的“压制”不等于“压迫”，主要指忽略价值内核、片面寻求权力本位和稳定秩序的法律范式。毋庸置疑的是，单方面追求权力本位和政治服从的压制性因素并非当下法治环境的主流，强调分权制衡、法律至上的自治性因素才更为符合当前中国的法治语境。由此，中国的司法裁判不免具有传统法教义学下的纯粹技术理性，强调法律适用的规范涵摄与逻辑推理。这样的做法有利于保障法律系统的安全运行，但法条自身的机械学理可能使个别案件的特殊性无法得到准确识别，导致理论逻辑和现实情况的脱节。因此，自治型法范式下的传统法教义学无疑具有封闭性特征，即“公民需要無条件地遵守国家的强制性规则，而这些规则与公民的正义观是否一致并不重要。”这种思维模式极易导致特殊案件的不正义处理。例如赵春华案，一审法院的判决结果是严格依法得出的：其一，非法持有枪支罪属于行为犯，不要求产生特定的实害结果：其二，赵春华持有的气枪达到了公安部门的枪支认定标准。且一审法官在作出判决时也考虑了相关的社会因素，在量刑上使用了自由裁量权。根据司法解释的规定，非法持有以压缩气体为动力的其他非军用枪支5支以上的，即属于《刑法》第128条第1款规定的“情节严重”之情形，应当适用法定刑升格条件（三年以上七年以下有期徒刑）。赵春华被指控非法持有6只枪支，完全符合上述条件。一审法院对其处以的刑罚是三年六个月的有期徒刑，属于靠近法定最低刑的一侧。由此可以推断出，一审法官确有意识到形式法律标准和实质价值判断之间的冲突关系，才运用自由裁量权对赵春华从轻处罚。二审法院采取的方式和一审法院大同小异：因受制于强大的舆论压力而改判赵春华有期徒刑三年缓刑三年

，但仍然维持一审法院的有罪认定。从中可以看出，我国司法环境存在一种根深蒂固的观念，这也是自治型法的典型特征——无论何时，遵守法律的形式规定是司法者的法定义务。这是一种纯粹的法律实证主义立场，点明了法律形式标准的不变性和至上性，不允许法官在审判过程中进行价值判断、利益衡量。但是这样严格依法裁判的结果与社会公众的心理预期大相径庭，反映出“当前我国的司法逻辑与公众的社会常识产生了深刻对峙。”

与自治型法不同，回应型法不再强调对法律文本的形式逻辑推理，而是要求司法判决具有规则之外的价值判断与实质合理依据，强调法律目的的权威性。所谓目的，指的是事物本质中包含的内在可能性，缺少目的的法律具有僵硬性，容易拘泥于形式，与环境产生冲突。回应型法赋予目的以批判性权威，如果法律规则和社会环境发生冲突，司法者就可以突破规则的束缚而非严格适用法律，这就在法律系统中添加了灵活性因素。同时，目的还具有肯定性权威，能够作为社会政策的指南针，促进社会共同福祉的实现。正是目的的两种权威重新打开了认识法律的大门，使法律系统具有能动性和开放性，回应社会的需求。在赵春华案中，注入合目的性因素后，对法条的形式规定就需要从四个角度重新考量：（1）刑罚必要性：行为本身是否达到必须使用刑罚惩处的程度;（2）法益保护性：刑罚使用的目的是否是为了保护特定法益;（3）社会认同性：刑罚规定是否能够得到公众的普遍认同;（4）实质合理性：判决结果是否在整体上体现公平正义。当然，自治型法的运作机理并非百无一是，其带来的确定性和稳定性是法律系统不可或缺的。在人罪方面，自治型法对形式法律的坚守是罪刑法定原则的体现，文字词句指涉范围的最大边界即裁判范围的最大边界，不可将行为实质危害、公众舆论的惩处意愿作为破坏法教义学逻辑性、体系性和完整性的理由。在出罪方面，就需要加入回应型法的合目的性判断，从上述四个角度审视裁判的实质合理性，杜绝形式法律的封闭自足。

二、司法制度的回应型建构与有限主义控制

为追求形式合理性与实质合理性的同一，需要构建一种回应型司法制度，实现社会意识与司法意识的互动联通、协调促进。这种机制有别于传统司法的运作模式，既需要适度回应社会和公众的合理诉求，又需要在司法正当性和民众可接受性之间确立有效的转换机制。回应型司法制度并非一朝一夕即可建成，本文拟从下述几个核心环节进行论述。

（一）公共理性：司法场域向社会开放的基本理念

“公共理性”是控制司法对社会回应力的必要手段，这种控制是在“司法一社会”的合作型结构模式中逐步展开的。所谓司法的公共理性，即司法场域与社会社会场域互动下，“不同善观念群体产生的重叠性共识”。公共理性的建构包含了社会公众的自律表达、理性分析，再由司法权力在法治框架内对公共理性进行审视和评估，从而作出合法合理，具有民主陛的司法判决，这一过程亦可被称之为“道德代码的法律转译”。此时法律不仅仅是统一规定、普遍确定的成文法典，而是商谈程序下可作为实质合理性和社会可接受性依据的互动资源。无论是司法权威的塑造还是司法公信力的演进，都需要人民群众的内在民主参与和外在广泛监督，即“只有让私人参与到公共领域的正式交往之中，批判的公共陛才能社会学意义上将两个领域结合起来。”这种“司法一社会”互动平台的程序性构建和制度化发展，是公共理性、民主司法、和谐社会得以呈现的最有效途径。

在具体司法的判决中，公共理性对司法的影响可分为前控制和后控制两种方式。前控制是裁判不可动摇的基石，要求法官必须严格在法律的框架内依法裁判，遵守罪刑法定、意思自治等法律原则的限制，以各项成文法律为裁判依据，不得以纯粹的自由裁量权作出“无法裁判”之事。后控制发挥的是社会对司法能动反馈、整合改造的作用，可表现为公共舆论的交流讨论、司法监督等形式。在赵春华案中，一审、二审法院都依据法律规定，认为赵春华违反非法持有枪支构成犯罪，应当适用法定刑升格条件，符合前控制的裁判要求。但其裁判结果与社会公众的一般法情感相悖，无法体现公共理性对司法系统的后控制约束。虽然二审法院在舆论的压力下对赵春华从宽适用缓刑，但仍然没有解决本案的焦点问题——违反枪支管理规定的行为是否均构成犯罪？笔者持否定观点，可从以下两个方面分析该争议焦点：第一，非法持有枪支罪侵犯的客体不应当是枪支管理制度。刑法具有谦抑性和惩罚性，只有在其他规定无法处理社会矛盾之时才有动用刑法的必要，刑法是法益保护的最后手段。枪支管理制度属于行政规制的范畴，立法时设定较低的枪支认定标准是为了更好地维护社会秩序，保障公共安全，“通过严格控制枪支流转将危险扼杀在摇篮里”，强调法律的预防功能，单纯地违反该项制度应当由行政性法律加以处罚。刑法的目的在于切实保障公民的人身安全，是权益保护的最后手段。如如越俎代庖地直接适用刑法，将会减损刑法的独立性，甚至使其保护范围与前置法产生重叠。第二，从公共理性出发，枪支是具有杀伤力的武器（即使非常轻微），在论证犯罪之时应当以“人身安全的危险性”作为论证焦点。赵春华使用气枪作为打氣球的工具，对公共安全是没有实际威胁的。即使认为非法持有枪支罪属于抽象危险犯，也并非完全不需要现实危险的存在。使用反证法，如果根本不可能存在危险，自然应当否定抽象危险的存在。总之，兼具前控制与后控制的公共理性对司法系统具有能动的反作用，将其加入法律思维的学习与应用有助于摆脱司法者的思维定势，还原公众的基本诉求，即“只有让个人参与到公共领域的正式交往之中，才能在社会学领域上形成批判的公共性。”

（二）渐进改革：回应型司法制度的动态构造

现代司法的回应型转向并不意味着要实现从“自治型法”向“回应型法”的彻底转变，而应当尊重法律发展规律和社会客观需要，以循序渐进的改革方式建立“司法一社会”的回应框架。两种法范式之间不存在泾渭分明的界限，没有说超过某一临界点就算绝对脱离自治型法。现实的情况是，一个国家的法律制度往往是三种模型的结合体，只是在特定时期下其中的因素存在含量多寡的差异。因此，在现有法律制度的基础上不断注入回应性因素，是未来回应型司法改革与法范式建构的总体方向，具体的改革方式应当强调以下几点：

1.保护形式合理性的制度核心。形式主义的法治思想在当下的司法环境仍然发挥着重要作用，是保障司法确定性和稳定性的应有之义。司法的回应型转向应当在形式合理性的基础上完成，为的是取长补短，构建新的审理方式。司法对社会的回应也不是简单地附和舆论，而应当是在严守前控制的基础上，尊重社会主流价值和意识形态，适度回应公众需求，把“嵌入型”当做制度变迁的架构设计，使政治效果、法律效果、社会效果得到均衡发展。

2.设计符合大众需要的多元化程序。一方面，公共政策的创生需要司法的有机参与。回应型法要求司法最大程度地满足社会的需要，这就要求法官在尊重立法机关政策决定的基础上，通过发布司法解释、筛选指导性案例、审查行政行为合法性等方式在公共政策中引入回应型内涵，使政治决定体现社会群体性目标，从而保障人民群众的合法权益。另一方面，司法需要与多元化纠纷解决机制保持和谐互动态势。任何国家都不可能有足够的资源将一切纠纷都囊括进司法的处理范畴。在顶层程序设计上，应当针对社会回应的成果开发多元的非诉讼纠纷解决措施，尊重当事人的意思自治，保障其处分权能的有效实先，进而扩大社会公众化解矛盾的自治空间。

3.建立双向、贯通的理性回应机制。所谓回应，并非简单地指法律系统对民意的单向反馈，而是一种双向互动的制度化构造。概而论之，制度构建可参考以下三个方向：第一，司法改革与社会衔接。通过公开裁判文书、咨询报告、改革文件等方式，让社会公众全方位参与到民意征集、批评建议、成果反馈等改革过程之中，加强人民群众对司法权力的监督，逐步推进司法的透明化、公开化。第二，回应新兴法律关系。公众对新兴法律关系的理解大部分都不是通过对法律法规的学习得到的，司法个案的判决才是更好的感知途径。例如售后回租型融资租赁关系、让与担保的法律效力、吴英集资诈骗案的定性问题，都可以通过司法的回应对这些富有争议的话题进行集中评价，从而使新兴法律关系达到制度化、规范化的态势。第三，构建司法运行评判机制。反思理性评价是回应型法的重要构成元素。但由于司法机关内部评价系统的天然不足，部门之间、社会之间的反馈评价往往达不到应有的反思效果。因此，对司法改革成果的进行监测评估，设立科学有效的司法制度评价机制，是提高司法实质合理性的有效手段。

（三）有限主义：司法控制的克制性回应

回应型司法制度的推进并不代表“万能主义”司法理念的普及，有限主义的司法控制才真正契合我国的复杂司法环境。

首先，法律调整范围的局限性决定了司法不可能回應社会的全部诉求。与道德不同，“司法不可能将触手伸向社会的各个角落”，适度地保持司法克制主义有利于保障司法的权威性。即使有些时候特定的司法判决确能起到弘扬社会主义核心价值观的作用，也应当遵守以罪刑法定、证据裁判为代表的法治原则，不得走向泛法律化的道路。另一方面，司法活动本身会受到程序限制，很多案件可以通过调解、仲裁、行政复议等方式进行处理，无须也不应当全然通过司法程序进行处理。虽然社会的大部分事务都有制定法加以规制，但这不等同于司法需要时刻回应社会，必要时候的“超越识别”才是合理的方式。

其次，案件可执行性的限定决定了司法的克制性回应。虽然很多矛盾纠纷都属于法律的涵摄范畴，但有些案件存在相当的执行难度，甚至于根本无法执行，司法对其的回应必须是有限的、克制的。尤其在一些舆论公案中，民众可能抱有超越司法范畴的“体制性”期待，寄希望于通过社会舆论创造政治影响，引起高层领导的关注和批示，从而通过“法外政治合法性”的方式改变司法个案的判决结果，宣泄心中的不满情绪，表达期望的美好愿景，力图引发某种制度性变革。例如在赵春华案中，公众舆论就包含了对枪支认定标准的质疑：在孙志刚案中，民众对收容教养制度表达了一系列改革诉求：在药家鑫案中，舆论演绎了“富二代和打工妹”的故事，隐喻阶级对抗。这种情况下，司法机关不再仅仅审判个别案件，而承载着化解民众积怨、处理制度难题、执行领导批示等一系列政治功能。如果司法把这些诉求都当做自身的任务强行处理，很有可能陷入公信力缺失的困境，出现回应能力不足的现象。

再次，我国司法体制带有浓厚的大陆法系色彩，承担着表达国家意志、落实法律秩序的职能。这也意味着，我国司法存在理性主义的唯理论传统，长期信奉法条主义，司法的独立自主和回应社会的能力一直以来都受到较大的限制。这与美国三权分立的宪政体制存在很大的不同。美国拥有英美法系的结构传统，司法的独立能力和自主权限更大，法院甚至发挥着愈来愈大的政治作用（尤其是联邦最高法院，掌握着违宪审查权）。因此中国司法对社会的回应不得不受到限制，其无法创制新的公共政策，只能对政策进行执行和完善：无法通过司法引起社会制度的重大变革，只能是变革过程的重要参与者。

三、结语

回应型司法制度的创设有利于缓解社会与司法的紧张关系，将公平正义输送到社会系统的边界之地。当下，无论是社会公众对舆论公案的喧闹争议，还是司法公正与社会正义的结构性缺位，都反映出司法系统回应能力的欠缺以及民众超越司法的体制性期待。伯克利学派提出的“回应型法”为中国的司法改革提供了一种新的法律模型，是摆脱当下司法困局的有效手段。但回应型司法制度并不能实现一蹴即至的现实建构，唯有变困境为途径、变迷情为愿景，进行渐进式司法改革，才能逐渐修复形式正义与实质正义的冲突逆差，为社会问题的解决提供新的发展道路。因此，这就需要不断提升司法对社会的回应力，在形式合理性的基础上构建符合大众需求的双向交流机制，把握好司法回应的范围尺度，从而化解转型时期中国的社会矛盾，实现法律效果与社会效果的统一，构建一条具有中国特色的回应型司法道路。