论家族共产制下私产与个人主体

谷佳慧

(北京大学 法学院，北京 100871)

现代学者在讨论中国传统社会关系时，已经默契地将“家”认定为基本元素。“家”向外延伸，是包括户婚田土等各种社会交往行为的主体；向内部深入，是家庭成员共同服务的对象，几乎所有的劳动收入都要贡献于家族，日常支出也从家产中提取。这种家庭生活模式被滋贺秀三先生称为同居共财的家族共产制，他认为这是解读中国传统家族关系的基础，亦是家族法的原理所在。在家族共产制度下，每个人都是家族的一员，作为家族财产的共有者，似乎并不存在脱离家族的个人财产，也没有独立的财产使用权。俞江教授在《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》一文中提出，“在中国古代社会，不可想象将某项财产归入某个生物性的个人的名下”，“虽然存在着少量的个人支配或专有的现象，但当财产进入到流通领域时，严格地说，这些财产行为只有以家的名义才能成立或展开，而一切以个人名义的财产处分行为都是可争议的”。[1]59俞江教授虽然承认极少数私人财产的现象，但从根本上否定了传统社会中“私产”的存在。滋贺秀三先生在《中国家族法原理》一书中则用“家族成员的特有财产”来代指家产之外的私产。在家族共产制下，传统社会的财产权与今日民法讨论的“所有权”有很大不同，但在庞大家族体系下艰难生存的“私产”却在一定程度上与物权法下的“所有权”契合。从所有权与个体地位关联角度出发，若有“私产”的存在，则大大提高了传统社会中个人主体的存在意义。基于此，本文将通过阐述古代产权制度，辨析传统社会中是否存在具有“所有权”形态的“私产”，进而思考在讨论古代民事法律制度时，是否必须一切以“家”而非“个人”为起点。

一、家族共产制中“产权”与民法“所有权”

滋贺秀三先生将“家族共产制”作为其名著《中国家族法原理》一书论述的基础，认为“家族共产”是一切家族活动之所以呈现出如此面貌的基础。所谓家族共产制，就是家族靠一个钱袋来生活，各个人的勤劳所得全部凑集到这个钱袋里，每个人的生计也全部由这个共同的钱袋供给，从而财产作为共同的家产得到保持。这样的生活模式，贯穿在清末近代化开始前的整个传统中国社会。实际上，连家的概念规定也可以说是那样的。[2]12在这种生活样式下，家产可以成为财产，但每个家庭成员甚至包括家父都不能成为所有权人。因为按照民法共有说，每个家庭成员都是共同共有人；如果不考虑家庭内部共有说，仅以“家”作为权利主体，每个家庭成员都不是家产的所有人，都不可作为主体来看待，只有类似于法人的“家”财税所有权人。而这种状态下的家产即是共财，具有如下特点：第一，每个人劳动所得都归入总的单一会计，成为“家计”；第二，同居共财的家庭成员的必要生活支出，由“家计”提供；第三，经过生产、生活支出后的“家计”剩余财产，成为整个家族的共同资产进行储蓄。[3]按照仁井田升先生和滋贺秀三先生的观点，除了家父，其他家庭成员都没有处分家产的权利，只有被动接受被分割的家产以及享有使用家产进行增殖的权利。按照俞江教授的观点，甚至连家父都没有处分家产的权利，家产不属于任何人，只属于“家”支配。学界基本将家族以及财产看作是理解古代传统社会的基础，“家”、“国”关联是我国传统社会“差序格局”宏观构建的关键。[4]许多文献记录也支持这一观点。如《礼记·曲礼上》中记载，“父母在不有私财”；《礼记·坊记》有云，“父母在不敢私其财”；司马光《涑水家仪》指出，“凡为人子者，毋得蓄私财。俸禄及田宅收入，尽归之父母，当用则请而用之，不敢私假，不敢私与”。因此，家族共产情况下，产权实际是被割裂为处分权与部分使用权，而现有研究所讨论的，更多是处分权层面的“产权”。

然而，判断财产权利是否存在，不能仅仅靠处分权判断，所有权也占有重要地位。广义上家产的所有权毋庸置疑属于全体家族，但因其所有者是复杂的家族共同体，这种所有权的性质也与今天我们理解的所有权有极大不同。首先，虽然家产的产权对外是“家”独有，但对内是家族成员共有。[4]而物权法下的所有权，指的是包含占有、使用、处分、收益的内容和表现，同时还有排除他人干涉的法律之力，即有对标的物的管理权能，以及从标的物收益的权能。[5]家族下的“共有”不同于今日的、有条件的“按份共有”或“共同共有”，对于家庭成员来说，“分中有合也有继”强调家产的不可分割性，以求保持其完整性。这与一直以来的嫡长子继承制一脉相承，奠定了传统社会的伦理基础。其次，家产的产权并非“一物一权”，而是“一物众权”，所有家族成员都是所有权人，却同时对家产享有不同权益。例如家长对家产享有直接管理权，老人基于赡养而拥有间接管理权能，后代子孙基于血脉沿袭和产生的期待管理权能等。[6]这些权利是同一层级上的权能，构成了家产产权的一物多权。而现代所有权虽然存在所有权下的用益物权、担保物权等例外，但指向的对象却是同一的，而非对共同体内单一个体的割裂性划分。这两点区别造成了家族共产下“产权”与现代“所有权”的本质不同，也引发了今日学者研究传统财产权的一个重要视角：传统社会只能以“家”为出发点进行民事法律关系分析，不存在个人民事权利，也就不存在个人财产权利或者说讨论个人财产权是无意义的。这种视角的逻辑起点正是基于对家族共有下“产权”的理解，而非对当代“所有权”的理解，这势必造成了在“产权”理论下，不存在个人私产的判断。

从“家”的角度来看，家族共产的财产权的理解是完备的：财产由“家”独立并始终享有，分家后，再由新的“家”主体承继。然而，即便观察传统社会的历史发展都是以“家”为出发点来看其社会活动的进行，人始终是社会最基本的元素，任何活动都无法忽视人的主观能动性，每个“家”行为都是人行为的组成。因此，直接抛弃“个人”而选择“家”作为传统社会的讨论基础，有合理之处，却略有偏颇。在家族单位之下，每个人的个人行为，都可能对家族财产甚至国家财产产生深远影响；具体财产使用和继承运作到每个人身上，也都有截然不同的反应和效果。学者们虽然肯定家在研究传统社会财产权方面的重大意义，但也有所列举，承认个人财产并非全然不存在，可以找寻到私产在传统社会的历史痕迹。这种痕迹往往是生存于大“家”概念的阴影下，其在财产法律发展当中的意义被忽略了。而以纯粹现代所有权观点来看，家族共产下私产的权能并不完善，但若以传统“产权”观点来分析，辩证地加上“个人”作为主体视角，就会发现在家族共产之下，有一些不能为家产所容纳的财产，实际上是个人私产在传统社会的存在模式。

二、家族成员“特有财产”与“私产”

通过上文对家产产权与典型所有权的比较，否定了传统家产成为个人权利客体的可能性。然而在传统社会经济关系中，除去家族共产，社会财产中依然有特殊的财产存在。这些未被归纳为家产的财产，实际上是本文所讨论的“私产”的直接来源。对于这类财产，滋贺秀三先生在《中国家族法原理》中有极好的归纳，并命名为“家族成员的特有财产”。但滋贺秀三先生写作时似乎并未意图将这类财产与个人权利做联系性的分析，因此也未定之以“私产”或“个人财产”的名称。不过若从前文所论述的古代“产权”理论来判定，会发现其书中描述的“特有财产”与“私有财产”有极其相似之处。

(一)个人特殊身份所得财产

个人特殊身份指的是朝廷官员、军人的职业身份，或者是成为义子、赘婿后的亲属身份。首先，对于外出为官取得的官俸，可以认定为自己取得的报酬而不计入家产。如《中国家族法原理》中提到的金元和唐代规定：金元时代立法有，应分家财，若因官及随军，或妻家所得财物，不在均分之限；唐户令分条，其父祖永业田及赐田亦不均分。[2]981这种官俸、军俸或永业田，只能为自己的子孙继承，不被纳入到整个家族的家产中，不参与分家时的分配。其次，成为义子、赘婿后，从养父家或妻子家获得的财产，不再参与原亲缘家庭的财产分配中。而这种从养父家庭或妻子家庭获得的财产，成为一种赠予，一种特有财产。[2]542如《民事习惯调查报告录》中有记载：河南襄城等县习惯，凡义子，无论自幼抱养，或长大后收养者，均不准继嗣，但许与继子俵分继产，其分给成数，各县不同[7]1049；湖北省汉阳等县习惯，妇招夫养老或抚子者，其前夫之财产均得归后夫承受，其前、后夫均有财产者，即由后夫之子平均分析[7]805。《大清律例·户婚》规定，若义男女婿为所后之亲喜悦者，听其相为依倚，不许继子并本生父母用计逼逐，仍酌分给财产；其招婿养老者，仍立同宗应继者一人承奉继祭祀，家产均分。因为家族财产与祭祀香火相连，享有继承权意味着享有祭祀先祖的权利，[8]显然义子、赘婿并不在其中。因此这种财产与原有的家族共产割裂，形成了新的财产权，对于义子、赘婿而言，拥有绝对的所有权。

(二)个人其他劳动所得和无偿所得财产

这里讨论的其他劳动所得，是指不依靠家族财产资源增殖的财产，比如，不依靠家族提供原始资本而独自外出经商所得。而无偿所得仅指“白白从别人那儿得到东西”，例如过年时亲戚、亲友给的礼金。这两种所得之所以被滋贺秀三先生列为“特有财产”，在于并没有使用家族的资本。在家族共产制下，个人的时间和劳动力自然属于家族，但在传统社会的学而优则仕的价值观下，外出为官贡献的劳动力价值显然大于在家务农的价值。而作为农业社会的古代中国，家族的最大产业就是田地，经商不使用家族田地，自然也不能算做家族的收益。

(三)夫妻共有财产

妻之随嫁之产有别于夫家之财产，但根据夫妻一体原则，这部分财产可视为独立于家族财产的独立夫妻共有财产。脂粉地、妆奁田都是典型的妻子随嫁财产，夫妻二人可以不经夫家家长同意，出典甚至交易这些土地。这些田地的处置可以由丈夫来执行，但必须经过妻子或妻子家长的同意，这一点，不同地区风俗不同，《中国家族法原理》也有不同描述。但总体来说，还是在一方所有人同意下可以自由支配的财产。而一旦双方离婚，如果是妻子的错误，这些随嫁财产将成为丈夫的个人财产，如果是丈夫的错误，则将回到妻子个人的名下。

(四)妇女的个人财产

在夫妻一体原则下，女性本来没有自己独立的财产权与继承权，而且妇女往往无法实现外出为官或经商，没有额外收入。《礼记·内则》有云：“子妇无私货，无私蓄，无私器，无私假，无私与。”但出嫁之时所携带的纯个人用品、本人劳动的工钱等可以成为个人财产，成为女性私产的来源。第一，妇女出嫁时带来的首饰和日常生活用品，即一般意义上的“嫁妆”，为女性所独有。这些财产往往来自于娘家的赠予，将伴随妇女未来生活相当长时间。唐宋以来，嫁妆一般称为“妻家所得之财”、“随嫁妆奁”、“随嫁田”等，[9]根据法律规定，嫁妆不在分家财产之内，最终由女儿或儿媳继承。例如，元代法律规定，“官及随军或妻所得财物”为私有财产，当与兄弟分家之时，不算做家族共有的财产范围之内。第二，妇女劳动所得的工钱。在农业闲暇以及家务闲暇之余做工所得报酬，可以成为个人独立的财产。当然，这些闲暇的劳动不可以与正规家务或农务相冲突，否则正规劳动所得还应属于家庭。第三是妇女钱财的收益。例如，私房钱外借的利息等。[2]544-550

列举个人财产的存在，不仅在于可以证明家产外依旧有私产的生存空间，更重要的是，私产是行使个人权利的基础，只有存在私产，才有建立其之上的有效的个人财产行为，从而产生个人财产性权利。虽然这些财产的数量与庞大的家产相比微不足道，但日常民事行为活动并非全然是大宗的土地买卖、每月的家用支出，也有很多容易为人们忽视的琐碎而小额的物品使用和财物易换，而其中正充斥着许多的私产。例如，在物质并不发达的传统社会，一般人家的许多家设日用都是长时间使用的，而这些又有很大一部分来自于妻子的随嫁。这当然可以算作夫妻甚至妻子个人财产，脱离于家产之外。但其之上的使用权对日常生活来说，又是极为重要的。因此，私产或特有财产的存在并不是极少数或偶然现象，只是太容易被掩盖在庞大的家产之下。

三、被“中断”私产

事实上，很多认为古代社会没有私产的学者，做出判断的重点并非是否认上节中“特有财产”的存在，而是认为这些财产并没有形成完整的私产模式，当私产所有者一旦独立成户，成为新的家长，其所拥有的私产又成为新的家产。这种私产的中断，使得私产丧失了成为独立财产的可能性，又回归到家族财产之中。

(一)私产如何被“中断”

最典型的私产中断，是私人财产所有者一旦组成了新的家庭、成为家长，他的财产就成为新家的家产、公财。例如，根据特殊劳动所得私产者，虽然在外为官或经商获得了脱离家族的财产，但他一旦要成家立业，这时，私产就成为其家产的一部分，成为日后要分割给子孙的家底，失去了随意使用的私有价值。对于依据特殊身份取得财产的人，如被寡妇招赘的男子，如果夫妻双方意见不合，可以离去，且“往往有向寡妇要求分割财产的情事”。这种情况下获得的财产，当然属于个人财产，但如果该男子再次成婚，这份私产又会变成家产。[1]同样，因为特殊身份获得的“长子田”、“长孙田”，或者前文提到的养子从亲生父母处获得的财产，一旦真正取得，又会成为其所在家或“房”的家产。总之，这种私产到家产的回归被认为私产失去了其特有的意义，财产的流动成为一个循环，截断了个人所有权，财产权的主体最终还是要变成“家”。

其次，夫妻共有财产也不被认为是私产。虽然法律已有明确规定，妻子随嫁的财产可以不纳入大家族的财产中，分家后妻子带来的财产也可以不算做家产，但因规定“妇人财产，并同夫为主”[10]，丈夫在一定程度上享有同妻子一起管理嫁妆的权利，丈夫的参与使妻子失去了对妆奁田或脂粉地的单独处分、收益权利，处置共产须双方共同同意。另有情况是，明清法律规定，当丈夫去世、寡妻改嫁时，嫁妆并不能由寡妻带走。《大清律例·户律·户役》规定，“其妇人改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并听前夫之家为主”。这种状态下，虽然妻子拥有名义上的所有权，但丈夫同妻子一起享有部分使用权，这种财产情况共有被学者认为是极为勉强的私有财产，或者说，他们其实不愿承认这种不完整的财产权的存在。

(二)私产的“中断”与个人行使财产权的联系

私产的中断是家庭关系变化不可改变的结果，但这种中断是否可以完全否定个人财产权的存在？笔者认为，从私产存在的过程来看，没有否定；从部分私产转变为“家产”后的存续来看，也没有否定。

首先，对于因为私产所有人建立新的家庭或者分家而产生的私产“家产化”，个人的私产确实在新家产生后消失了。但物权的存续本身就有时间和过程，哪怕是现代制度下的物权，一旦标的物毁灭、消失，物权都会自动消失；对于现代制度下的土地使用权，更是有30年、70年不等的期限。现代物权，或因物毁损而消失，或因法定事由而消失，那么对于传统社会中的个人财产权，其终结原因不过是从私产到家产转化的完成。对于现代曾经存续的物权，我们并未否定其价值，同样对于古代的私产也不能认定其不存在。只要所有人曾经在一段时期内拥有个人产权，就应正视传统社会存在私产的事实。例如，外出经商者可能将经营收入投放到进一步的买卖中，官吏为了回报乡党可能用官俸在家乡设立义学，这些行为都是使用私产的体现，也都是个人财产权利存在的佐证。

其次，对于夫妻共有的财产，应当算作正当的私产。正如滋贺秀三在《中国家族法原理》一书中所描述的，嫁妆来到夫家后，成为独立于夫家家产的夫妻特有财产。虽然在嫁妆(无论是日用品还是土地)的处分的内部关系上，丈夫需要得到妻子或者妻子家长的同意，但不可否定这种财产权的行使，已经脱离了夫家家族的掌控。当下夫妻双方结婚后，大部分的财产也成为夫妻共有财产，但在人类社会中，夫妻本为一体，这种亲密关系下的共有财产已被人们视为私有财产的一种。这种共有财产与家族共有财产不同，前者的纽带是普世的，更便于理解的；而后者的纽带是中国特有家族文化的产物，仅存在于同居共财的传统社会中。家族财产的处理，往往要面临分家、利益纷争等问题，确实难以认定为自由无拘束的私有财产；但夫妻共同财产的处理，基本朝向一个利益方向，除去离婚，也较少出现因矛盾纷争而行使权利不自由(尤其在古代社会，妇女地位低下，离婚和与丈夫的纷争并非多数)。因此，对于这种夫妻共同财产，今日社会尚且认为是私有财产，更何况夫妻一体、妻随夫权的古代社会？

从以上两点可以看出，这种所谓的私产变化或私产中断，并未对私产的存在产生本质化影响。虽然由私产变为家产，但之后依然会有源源不断的新的私产出现，而夫妻共同所有的私产，则是一种名正言顺的共同共有的私有财产，甚至由于妻子对财产的权益高于丈夫，丈夫仅有部分管理、使用、收益权。这种财产权高于当今民法体系下的夫妻共有财产模式。私产的中断并未导致个人财产权的丧失，许多判例中也都展现了行使财产权利的情况。如《名公书判清明集》卷六户婚门中“诉奁田”一案就诠释了这一情形：

巴陵赵宰石居易念其侄女父母双亡,没有财产嫁妆，故打算将在孟城的田地出售，换作钱财给侄女做妆奁，并将售卖之事托付给侄子石辉。石辉本应遵从叔父石居易的嘱托，竭力帮助妹妹，却不料在将田地卖给刘七后，擅自把所得四百多贯钱用于偿还自己所欠债务。后侄女的丈夫廖万英来取要嫁妆财物，石辉谎称自己被刘七所骗，没有取得卖田钱款。于是廖万英将石辉和刘七诉至官府，认为其贪昧了妻子的妆奁。

司法官对此案进行调查后，否定了石辉的做法，认为其“以士自称，乃变诈反复，仿盗贼小人之所为”，也批评了丈夫廖万英在意妻子妆奁钱财而无视亲戚辑睦之义的行为。最终判决石辉“决竹箄二十”，并将“引监日呈纳上项价钱”交付刘七，赎回田产交付廖万英，契仍寄库。

此案裁判中明确了以下两个规则：第一，女子的奁具乃私人财产，妻子娘家男子无权擅自变卖。石辉作为哥哥，对失去双亲的妹妹本应承担抚养义务，却贪心于叔父赠予妹妹的嫁妆，并转卖给其他人，侵害了妹妹的财产权。即使石辉作为女子的家人，也无权代替其处分嫁妆。第二，丈夫作为妆奁的共同所有人，有权要求收回妆奁；但同时裁判也声明，丈夫不应觊觎妻子的嫁妆，这非大丈夫“光明磊落”的做法，应在道德上加以批判。由此可见，传统判例基本支持女性单独拥有嫁妆，不受娘家和夫家控制，虽然丈夫有一定程度的共同所有权，但这种高于现代夫妻财产共同共有的财产权，完全可以视为私有权的存在。

四、从“私产”到“私主体”

学者否定“私产”的出发点是对于“家主体”的肯定，落脚点也在于透过“家”来讨论传统社会生活模式。诚然，“家”在中国古代社会中具有不可撼动的地位，诸多法律事件中关系、情实的理解都需要从“家”入手。然而，在肯定“家”分析的同时，是否要全然否定“私”的存在？或者，在不断谈论“家族”的同时，是否要关注“个人”主体的历史痕迹？前文已经讨论了家族共产下私产的存在，那么有私产是个人主体地位的基础，换言之，有私产就有个体，个人也是研究传统社会法律关系中不可忽视的一部分。

首先，私产的存在，可以证明个人主体在传统社会中有可研究的价值。前文列举的“特有财产”并非滋贺秀三先生绞尽脑汁在茫茫案例中找到的特殊情况，而是广泛存在于社会生活之中。对于庞大家族下的每门每户或者每个人，难免都有自己或多或少的私有储蓄。俞江教授认为，这种为了自己“小家”争取到的利益，并不是“自私”的体现，而是为了“小家”的公。[1]这种看法或许有些牵强。实际上，对于国家而言，家族已是私，那么对于家族而言，“小家”更是私。“公”与“私”的概念本就是相对的，“家族”是“大公”、“小家”是“小公”这种循环论的说法，只会陷入“公”、“私”定义之争，而无视背后主体行为对整个社会发展的价值。而正视私产与私人的存在，才会将我们的视野拉到个人民事行为的观察中。虽然个人主体的行为仍旧在传统制度的约束下进行，也被家族观念所影响，但却比家族行为更具有自由性和近代权利的意味。正如前文“诉奁田”案中，虽然丈夫讨要妆奁的行为被家族伦理情义所批判，但其权利的行使与保障的出发点，却在于保障个体权利，司法官最终的判决也肯定了维护奁产的意义高于亲戚情义，此处个人财产权大于家族伦理。

其次，近代中国经历了从家产到私产的变化，其中个人主体的作用不容忽视。我们一直重视外在的变法对家庭关系乃至社会关系的影响，却不太关注家族中个人主体力量发展的作用。例如，有研究认为民国时期大理院判例主动融合了近代法律规定与传统家族习俗，使亲属继承关系也逐渐从身份走向契约。[3]但往往法律习惯发生变化的原因并不是外力强制作用，个人主体的不断发展，是否也自发性地突破了传统家族继承关系？而这种变化与突破又是从何时开始的？探讨这些问题，就不能无视传统社会中私产和私权的存在。关注“私产”、“个人主体”在整个古代社会的轨迹，而不是截断性地从近代开始言说这些概念，也许能从另外的视角观察到我们近代的转型。

五、结 语

私产在传统法律研究中一直不是重点话题，这与“家”、“国”观念过大有关。学者往往将家与国并列为传统社会的两极模式，因为家是中国传统社会的基本细胞，是最小的一极，国家与天下、民族等概念集合，是最大的一极。[11]然而，“私”并未如过去被忽略的地位一般，在法律发展中影响低微。造成这一错觉主要因两个误区：一是对传统社会中“产权”概念不明晰，错误地将现代“所有权”定义套入传统社会，来理解古代民法财产权含义；二是对权利存在形态认识错误，以为“私产”划归“家产”就失去了所有存在意义，然而财产权的存在形态本来就是变换流动的，由私有到共有再到私有是正常的变化，不应因此否定曾经存在且连绵不绝的私人财产权。正视私产，亦会让我们重新理解个人在传统法律生活中的地位和影响。私主体一直在家、国的夹缝中生存，然而在推动法律发展方面，却也有不容小觑的意义。尤其在法律近代化历程中，私主体是连接传统社会与现代社会的一根重要线索。关注传统社会中“私主体”的法律演化，有助于更好地理解我国民事法律变革进程，也利于为当下的民法发展添加本土经验。