从“风险社会”到“风险刑法”：理论与进路的多重清理

张 旭，周 为

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

随着社会转型加剧，社会治理的难度与复杂程度也随之增加，刑法作为法律治理中的重要一环，其地位与作用也不断凸显。近年来，刑法修正案频繁出台，增设大量新罪，降低入罪门槛，强调提前介入，保护抽象法益，这一系列刑法理论变迁的背后都有风险刑法理论的支撑。风险刑法理论的生成固然是应对社会急剧转型的缘由，而这个转型的社会即被称为风险社会。但存在未必合理，这种“自然而然”地从风险社会到风险刑法的论证思路，稍有不慎即存在对国民自由的重大威胁。本文的目的即在检视这一转换过程的正当性与合理性，以期能为刑法理论的发展提出一些见解。

一、风险社会理论的兴起及社会学依据的质疑

(一)风险社会理论的内涵解读

西方对于风险研究的争论经历了四个阶段：第一阶段主要集中于核能安全和风险评估的争论；第二阶段转向风险的比较及社会承受力问题；第三阶段集中于对科技风险的分析以及从心理学层面对风险的感知机制的分析上；第四阶段侧重于对风险的跨学科解析以及对风险的社会转型分析上[1]。在对风险议题进行更为宏观的转型解构之前，其产生渊源与作用机理的某些方面很早就引起相关思想家的关注，如罗马俱乐部主席奥尔利欧·佩奇对世界的未来前景作了这样的预断：“人类已奔向灾难的道路。必须找到办法使它停止前进，改变方向。”[2]虽然佩奇的论断被认为是“末世论”的基调而受到批判，但对于人们盲目追求的无限增长论提出了警告。里夫金、霍华德提出了著名的熵理论，熵是不能转化做功的能量测定单位，两位学者将其运用到社会发展模式的分析中，并指出“进化过程耗散着对地球上的生命有用的能量。只是在我们环境的耗散和混乱变得如此显而易见，我们才开始重新反省我们的那些进化、进步和创造无知财富的观念”[3]。显然，熵理论只是当时人类对有限资源过度开发而对人类自身发展所带来的风险的警示，其并未探究到风险发生的机理和根源。之后的法兰克福学派的社会异化理论以新的视角揭示了人类生存的深层危机，他们认为现代社会是一个“病态社会”“全面异化”的社会和自我毁灭的社会，“心惊胆战的人类正焦急地盼望知道是否它能从自己所创造的物质力量中拯救出来，从它所任命的官吏的盲目行动中拯救出来。”[4]在此基础上的后现代主义的现代性危机理论则对启蒙理性和现代科技进行了全面而深刻的批评，直接为贝克所倡导的“风险社会”理论奠定了基础。

风险社会理论由德国社会学家乌尔里希·贝克所主创，他较早提出风险社会的概念，并作为理解后工业社会的核心概念。贝克认为：“风险的概念直接与反思现代化的概念相关。风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式。”[5]17-25贝克将“风险”的界定放置于对社会变迁的宏观思考当中，并认为风险原理的出现与反思现代性有关。自然传统的终结意味着人类对自然的必然性论断的抛弃，风险大规模的产生源自于内生性，因而与人类生活的密切程度大大增加了。此时的风险具有三个特点：“首先，风险造成的灾难是全球的、无法挽救的、不受限制的损害，风险计算中的经济补偿无法实现；其次，风险的严重程度超出了预警检测和事后处理的能力；最后，风险发生的时空界限无法确定，使得风险计算的基础被破坏，常规使用的计算程序、标准等失效。”[6]贝克之后对“风险社会”进行了说明，他认为风险社会是指“一个设计巧妙的控制社会，它把针对现代化所造成的不安全因素而提出的控制要求扩展到未来社会。”[7]英国学者吉登斯对贝克的理论进行了发展，他认为现代性风险是由于科技进步与全球化趋势所致，然而风险也并不只有负面性，其对当代社会发展的二重性作了精辟的表述：“风险一方面将我们的注意力引向了我们所面对的各种风险——其中最大的风险是由我们自己创造出来的——另一方面又使我们的注意力转向这些风险所伴生的各种机会。”[8]

从风险理念的发展脉络来看，经历了一个不断深入的过程，从最初的表象到对制度的批判再到社会的自反，从中可看出风险是贯穿对这一认识不断深化的基线。风险理论有值得肯定的地方，其看到了风险社会所具有的结构困境，即高度现代化的同时带来了高度风险性。我们在注重科技带给我们诸多便利的同时，事实上我们也正在被科技所奴役。这引发了大众的思考，我们只是在盲目地崇拜科学理性、工具理性，而忽视了社会理性、价值理性，我们只承认工具理性的主体地位，将人之目的抛之脑后，因此主体变成了客体，而世界变成了同一性，个性在同一性面前失去了自我的尊严和自我存在的价值。这就是“风险社会”理论提供给我们反思现代性变迁的一个视角。

(二)风险社会理论面临的三个疑问

风险社会理论确实为人类社会的发展做出了某种警示作用，具有启发性。但在贝克和吉登斯的论述里，“风险”有被过于诠释的嫌疑，有被过度拔高的假象，“风险社会”似乎占据着人类生存的全部。这体现在以下三点：

其一，将“风险”视作冲突的政治化、道德化，其不可描述、不可测算、无法避免，足以强大到摧毁人类自身的样态，人类在其面前极其脆弱，以至于无能为力。正如贝克对风险的描述所言：“……这可以从风险也是一种‘不由自主的负流通’这一事实看出来。没有人愿意接受或同意它，但它却无处不在。全球风险社会的一种特性就是危险出现变形，它很难被描述或监视。”[9]46-51既然风险无处不在，风险也就成了人类生活的最重要组成，我们所有架构的制度、体系、理念、方法都必须让位于风险，当人与社会的内在矛盾催生了风险时，我们将不能坚持自我权利的底线，因为在风险面前，一切权利已经失去了它本真的意义。贝克认为，“由于风险分配及其影响的普遍性、风险显现的时间滞后性、风险发作的突发性，使得在风险社会中，政治的驱动力从传统工业社会的‘我饿’变成了‘我害怕’。”[5]56显然，贝克已将“风险”问题上升到推动政治变革的主导力量，而诸如革命、改革发展、民主选举、人权建设这些传统的变革政治的主导力量将被抛弃，“风险”似乎已经成为当今社会政治议题的核心问题。贝克将风险社会的界定上升到了新的理论高度，他认为：“表征风险社会的‘定义关系’，类似于卡尔·马克思所说的表征资本主义社会的‘生产关系’。这两者所关注的都是支配关系。”[9]46-51将“风险”看成是与“生产关系”具有本质的决定性力量，无外乎要将“风险关系”作为衡量一切的标尺，风险关系的效能无疑被放大到漫无边际的地步。面对如此的风险关系，人们无法借助知识、科学、制度来平衡、定位、分配一个公正兼合理的风险结果，却将之归咎于一个纯粹的政治道德问题，如此任意，社会难有基本公平秩序，人们也难有预期可言。借由风险这一进路反思现代化进而达到解构现代化的目的，支配、重构人们的政治、社会生活，未免过于夸大、异化了风险的效能，这终将使人们终结于风险社会中。

其二，风险的外延过于宽泛，有被泛化的倾向。在风险社会学家的视野下，风险包罗万象，如吉登斯在宏观层面上就把风险分为四种结构性风险，它包括生态风险、经济风险、政治风险、社会风险，同时他认为我们这个时代的“风险环境”空前扩张，表现在风险环境范围的弥散化和风险环境类型的复杂化，“尽管存在着全球化机制提供的高水准安全，但事物的另一方面又产生了新的风险。”[10]事实上，在风险社会学家视野下的“风险”并不是如他们自己说的那样可怕。但凡存在流动性的事物必然就会带来风险，在全球化的进程中更是如此，只有在与各国交往更加频繁的时候，这种风险才会凸显，如果是故步自封、自给自足的社会，恐怕也就没有学者眼中的那种可怕风险，人们视这样的风险为制度承载的必然。制度意味着对社会内生矛盾的一种调试和对利益多元的一种妥协，制度不可能完美，也不可能一劳永逸，它只在某段时期对社会运转起到润滑的作用。因此，制度的出现而导致的另一风险并不能以风险视角进行阐释，只是该时期的制度所能达到的最佳状态。吉登斯认为失业、人口过度增长、贫富差距、民族冲突就是社会风险的集中体现。如此，按照吉登斯的理解，似乎一切具有负面效应的事物都能被风险理论所建构和解释。然理论都有其适用的边界，没有放之四海而皆准的绝对标准。对于这样万能的社会理论，不免让人产生怀疑和疑虑。贝克和吉登斯在某种程度上，扩张了风险的涵射范围，夸大了风险的有害性一面，妄图借由这种扩张性理论达到其解构当代社会的目的。

其三，“风险社会”过于关注对客观风险的宏观解构，使得其成为一个建构性的概念。一方面，此时的风险与高科技相结合，人们并不常见，对于其认识显得更加陌生，陌生感催生了人们的探索欲，提高了对于“新风险”的关注度。另一方面，人们的风险意识增强了，更加关注我们自身的周遭环境对于生存和发展的意义，加之在信息爆炸的时代，大众媒体的诱导性宣传往往加剧了人们对于现代风险的恐惧感。这导致了一种二重的困境，即风险意识的提高与风险认知能力和风险识别技术的减弱。此种境况下的风险也就是拉什所说的风险文化，拉什指出：“在当代社会，风险实际上并没有增多，也没有加剧，相反仅仅是被察觉、被意识的风险增多和加剧了。”[11]风险意识在此种层面上往往表现为应对突发事件的焦虑和盲从，比如2011年日本核电泄露而导致的中国东部沿海地区的抢盐风波。因此，与其说是风险自身的可怕，不如说是我们主观能动产生的一种不安感。吉登斯同时指出了现代人的心理问题：“在晚期现代性的背景下，个人的无意义感，即那种觉得生活没有提供任何有价值的东西的感受，成为根本性的心理问题。”[12]因此，在面对风险问题时，我们习惯于求助专家，人们期待权威的心态，这不仅会造成相当一部分人脱离了庞大的文化系统而难以生存，而且专家似乎成了统治人类的主宰。事实上，对于超出了自身研究领域的专家也和常人一样变得无知，况且专家也会基于利益的考虑而有意地忽略其所推崇的而可能带来危害的一面。然而这些都不是源于风险自身，而是与人们的心理失衡及当权机关和专家学者对于专有知识的垄断有关。事实上，解决风险困境的出路可以借助哈贝马斯的沟通行动理论，打破当权机关和专家学者对于专有知识的垄断地位，赋予当权机关、专家学者、非政府组织、公众以及利益攸关的当事人平等认同与协商界定风险的谈判地位。

从贝克、吉登斯等对风险社会理论的建构来看，其有合理成分，但也存在对其社会学依据的反驳，如“大多数有判断力的作者认为，风险是文化或治理的产物。第一，风险是理解和处理事物的方式，本身并非真实的事物。第二，风险不是事物的真实状态，而是思考事物和处理事物的一种价值判断方式”[13]。风险社会理论的提出应当对于社会变革具有切实可行性。但贝克过于强调社会自反性的意义，因而，其洞悉的风险社会始终存在一种悲观主义的论调，他认为风险中的因果关系存在断裂，由此导致在归责上出现“有组织的不负责”，解决的办法即是靠绿色社会组织的运动。先不论该方法是否可行，将风险的解决最终建立在一群人的风险意识与价值偏好上，这不能不说与社会实践中的变革存在某种矛盾。另外，通过前述的分析，贝克对于风险的理解已然不是现实主义的，而是强调其建构性视角，这使得对风险概念的界定模糊不清。因而，暂且不论风险刑法自身的合理性，其赖以存在的风险社会理论可能也存在某种事理逻辑的矛盾与模糊言说的表象。

二、风险社会到风险刑法：难以跨越的鸿沟

风险刑法是相对于传统的罪责刑法而言的，该理论认为罪责刑法无法应对风险不断增多的社会，应当将刑法的触角向前延展，实现保护的提前化，以迎合风险社会以安全为主要价值目标的现实需要。支持风险刑法的论者认为风险刑法产生的渊源即在于风险社会这一论断根基，其论证逻辑也较为简单。风险社会已经到来，传统刑法在应对风险社会问题时会显得力不从心，因此有将传统刑法变革为风险刑法的必要。但“从‘风险社会’理论能否当然地推导出‘风险刑法’理论，两者之间的某些关键因素是否被有意或无意忽略了”[14]，这就引射出在架设连接风险社会与风险刑法的桥梁中，有两个急需解决的疑问：其一，在微观层面上，风险社会中的“风险”与刑法中的“风险”是否是同一性事物，“风险”和“危险”的区别何在；其二，从宏观层面上，这种社会学的理论对于规范刑法学的构建是否是必要的。

(一)风险社会中的“风险”与刑法中的“风险”

事实上，根据贝克与吉登斯的论述，能区别于工业社会的风险，符合其对后工业社会风险定义描述的只能是技术以及与技术相关的风险如环境风险、基因风险、核风险、生化风险等。但是我国学者的论述中，风险社会中的“风险”出现了泛化现象，如有学者认为：“内在性挑战、国际性挑战，前现代、现代与后现代相交织的中国，使得风险类型变得越加多样化和复杂，如SARS、假奶粉、雪灾、松花江污染、交通事故、手足口病、地震、煤矿溃坝事件、毒奶粉事件等。”[15]将社会转型时期出现的问题与国际化挑战，以及自然灾害、事故灾害、疾病流行和普通犯罪作为中国风险社会的标识未免让人感到惊悚，仿佛我们不知不觉中处在了时刻威胁人类生存的风险之中，凡是影响人类生存的事物都可被称为“风险”。诸如雪灾、地震这种自然灾害早已被贝克等人排除在风险社会理论的大门之外。煤炭溃坝是上工业时代的风险标识，属于事故灾害。事故往往是由于主管人员和监管人员的操作失误和疏忽所致，也是完全可以避免和加以控制的，其并不符合贝克对于风险的不确定性、不可预见的特性。假奶粉和毒奶粉事件只是普通的刑事犯罪，其早已被各国刑法所规定，只不过食品犯罪的受害人范围要广于一般的刑事犯罪，危害性相对大一些。但凡是犯罪行为皆有危害性，危害性的大小并不决定其风险性特质。疾病的流行也是稀疏平常之事，控制和预防疾病的发生、蔓延最终来自于医疗技术水平的不断提高。至于转型风险和全球化风险也只是论者的宏大说辞，因为这是每个国家在发展的必经阶段追求利益最大化时而承受的负面结果，这并不是风险问题，而是发展的现实必然。难怪有学者指责对风险范畴的曲解，“风险刑法理论最根本的谬误在于，未全面了解贝克的反思性现代化理论，因而对风险社会理论的理解过于肤浅和狭隘，更多的是根据‘风险社会’的字面含义，将其理解为‘有风险的社会’或‘风险增多的社会’。”[16]146

贝克明确区分风险与危险的概念，他认为，危险刺激感官，是能被经验感知的，因而是明确的，而风险“一般是不被感知的，并且只出现在物理和化学的方程式中”[5]18-19。相对的，刑法中有容许风险的概念，容许风险指的是“对于伴随着社会生活上不可避免地存在法益侵害危险的行为，基于其对社会的有用性，即使发生法益侵害结果，也在一定范围内予以允许”[17]。容许性风险是利益衡量的产物，现实生活中随处可见容许性风险的实例，比如路上的汽车、飞行的飞机、体育竞技行为、医疗行为等。这些行为之所以被允许与刑法具有宽容性有一脉相承之处。因为在现代社会，每个人在相当程度上必须忍受与他本人利益衡量后的有利于社会的大致行为，否则将会导致人们行为的萎缩。罗克辛教授从反面吸收了容许性风险的理念，创立了客观规则理论，实行客观归责必须具备三个条件：行为制造不被允许的危险，行为实现不被允许的危险，没有超出构成要件的保护范围。据此，有学者认为“客观规则理论是一种传统刑法走向风险化的初步尝试。”[18]笔者以为该论断误解了风险社会中的“风险”与客观规则理论中的“风险”的含义。因为客观规则理论所预设的目标只是为结果犯(包括具体的危险犯)提供一般的规则基准，而对表征风险意义强烈的举动犯和抽象危险犯却不能给出很好的说明，而对结果犯的风险讨论是以构成要件的行为属性为基础的。换言之，这类行为的危险性是显而易见的，客观规则理论已经预设对结果法益的侵害依附于构成要件的实现，这并不同于风险社会学家对于风险不确定性、不可预见性的判定，因此，此处的不被允许的“风险”在严格意义上讲是贝克所界定的“危险”一词的含义。也有观点认为未遂犯的大量增加也是社会风险内化为刑法风险的具体体现，但从界定未遂的一个重要标识上看，未遂状态的出现是基于行为人的预设、行为性质所决定的，以侵害法益紧迫可能性的行为的实施为前提，此时所谓的“风险”实则也是指危险。在这里，风险社会中“风险”一词在刑法里的含义也就明了了，危险和风险都具有导致灾害发生的可能性，只是危险离结果的发生更近，而风险离结果的发生更远。

笔者认为容许性风险实际上并不与风险社会中的“风险”等同，这种“风险”给社会带来的利益远远大于他给人类带来的危害，与环境风险、核风险、生化风险有质的不同，他通常也不受刑法所关注，如果承认前者应以刑法为应对的风险，无疑会阻碍国民行动自由。从犯罪的本质上考察，犯罪是侵犯法益的行为，侵犯法益的行为包括对法益造成灾害和危险，据此认为对法益造成的危险就是风险社会理论的印迹。换言之，将对法益的“危险”与风险社会中的“风险”等同，一方面对法益造成危险是个外延很大的概念，不仅包括举动犯或者说是危险犯的危险，也包括未遂犯甚至预备犯的危险，这远远超出了风险社会中的“风险”所能涵射的范围；另一方面从法益侵犯观中提炼出的危险概念与其提倡的风险控制观的实际不符。事实上，“风险”与“危险”在中国刑法话语体系下更容易导致人们的误解，原因在于我国的犯罪构成是以社会危害性理论为核心建构的。四要件要素在某种程度上都以诠释犯罪意义的“危害”为中心，当“风险”被纳入到我国学者的视野中时，无外乎其“危害性”一面受到了更多的关注。然而社会危害性也只是普通刑事犯罪所具有的特点之一，与风险社会学家口里的“风险”有质的不同。换言之，社会危害性理论对“风险”进行了某种程度上的改造。诚如有学者评论道：“很多人望文生义地通过将‘风险社会’中的风险解释为危险、威胁、危害、危难等各种类似词语，再挟以社会危害性理论，使得具有意义的‘风险社会’理论中的风险概念泛化为无所不在的具有某种危险或危害的概念。”[19]基于此，风险社会中的“风险”一词，很难在刑事法领域找出与其内涵相同的概念，学者们对于相同语词在不同场域中的强硬对接可能存在某种臆想，并由此产生误解。

(二)风险刑法建构的非必要性

贝克在对风险社会的出路探寻中，提倡构建生态民主政治和道德替换科学论证的优先性[20]。生态民主政治意在建立充分发挥社会政治体中独立单元的积极性，整合民族国家、非政府组织、环保团体、大众媒体、社会个体的能力，突出一种与传统政治相区别的“亚政治”格局。在政治决定中采用非正式的个人参与，绕开传统的政治意见表达机制(政党、议会)，从而提高治理风险的能力(因为仅依靠民族国家已不能为风险治理提供保障了)。道德替换科学的优先性强调运用道德价值的力量对科学理性进行约束，要达到目标，贝克认为也应对现存的政治制度进行改革，如重新构建科学技术领域中的研发、运用、决策等机制。就贝克对风险治理的对策而言，其提倡的是一种与政治体制相联系的制度重构，是在行政层面进行的。对于技术风险的法律应对也只有在行政层面上进行，风险治理的效果才会凸显。正如我国学者陈兴良教授指出：“对于技术风险的法律应当建立起严格的法律程序，对避险的费用成本通过法律程序进行合理分担。即使是不可避免的技术风险，在风险的承担上也应该通过法律程序在各个社会成员之间进行公平分配。因此，这里的法律应对基本上属于行政法的范畴。”[21]

即使通常被认为是风险社会的重要表征的恐怖主义犯罪，许多国家和地区也没有因此而倚重刑法在应对恐怖主义犯罪中的作用，相反是通过其他领域预防和处置恐怖威胁的。例如美国在“9·11”事件以后，颁布了爱国者法案等一系列法令，皆在扩张美国警察机关的权限，这些权利主要涉及监听监控、情报收集、移民管理、资金监管等，众多的规定涉及警察法的内容。日本在美国受到恐怖袭击后，相继在2004年到2006年连续三年颁布了《预防国际恐怖犯罪(未燃状态)行动计划》框架，而后又颁布了《推进预防国际恐怖犯罪(未燃状态)对策纲要内容》和《推进国际恐怖犯罪紧急状态处置能力纲要内容》[22]，预防和处置是其两大组成部分，这些内容隶属于警察法与战争法的范畴。我国台湾地区的“反恐组织体系系由隶属于总统府之国安体系与行政院体系相互分工合作之双规体制。其中危机管理与风险预防部分，由国安体系担当；危机处理部分由行政体系主事”[23]。这里可以清楚看出，司法机关在应对反恐威胁中的功能性并没有那么大。司法本应是对过去发生的情况的回应，刑事司法天生具有被动性，很难说在面对复杂风险时，就应主动出击。又如环境犯罪也通常被视为一类风险，但寄希望刑法予以解决可能是一种短视和不负责任的表现。有论者认为“我国环境污染等问题的日益严峻化，实难归咎于环境法益保护的‘晚期化’和‘具体化’，刑法之前其他部门法的薄弱才是主要原因”[24]。相反以行政法为例，其涉及的内容非常广泛，为了实施对目标的有效管理，行政拥有较大的自由裁量权，富于灵活性与变动性。行政权的行使通常伴随着行政程序法的保障，不仅行政权的行使可以更为细致，也能够减少刑法在应对风险时可能产生的无法挽回的损害。因此刑法在应对重大风险上的效果远不如其他法律来得有效。

以上论述表明，从风险社会到风险刑法的过渡，存在跨越上的障碍，有论者通过研究风险社会中的风险特征，认为其与刑法本质存在着难以调和的矛盾及对立[16]138-153。最为明显的是风险社会中的“风险”与刑法中“风险”的非同一性，这直接导致风险犯罪的外延界定模糊不清，一个不确定的概念如何融入规范刑法学的体系中并指导相应理论的转变是值得怀疑的。至多可以肯定的是风险社会所描绘的现实景象可能构成刑法理论变迁的宏观背景，抛开这种现实景象的促动不说，仅就风险刑法理论自身的正当性也值得检视。

三、风险刑法理论基本立场倾向的检视

(一)风险刑法的安全观

纵观国内学者对于风险刑法理论的建构，观点颇为杂乱，彼此间也常会形成对立与矛盾，但就其基本立场的倾向而言，是没有疑问的。其最显著的特点莫过于达到对安全保障的价值追求，安全是风险刑法理论构建的出发点。

安全的确是重要的价值目标，从最基本的生存到人与人之间的交往，离不开安全的保障、秩序的维持。德国法学家金德霍伊泽尔认为：“自力救济和复仇在原始社会里是保护个人生命、财产的重要方法，自从有了法以后，人们不需要复仇和报仇了，各方只需要走到法庭里控诉与反控诉，以此来实现自身的生存安全。”[25]35显然，这里的安全需求与风险刑法里的安全需求不可同日而语，况且法律创造安全的前提也是在迎合统治利益的需求时方才成立，但安全的需求可被加以包装利用，这也是执政者维护利益的惯常手法。法律自诞生以来就是利益妥协与确认既有习惯的产物，在很多时候其只是社会生活的被动反映，对现有秩序的固化和保障，所以安全早已内化为法律所追求的价值目标。安全不是在今天才受到了如此多的关注，其一，如前文所述，“风险社会”的提法并非是事物的真实状态，其二，对于安全的保障随着国家法律制度的建立在逐渐加强，并非是所谓风险加剧而不得不再次强调对安全的保障。个体安全需求总是不如个体自由的感受来得真实，因为在追求自由时，我们担心权力过于庞大以致如此轻易地将个人摧毁，安全保障与无限放大的权力具有天然的暗合。事实上强调安全的作用有反法治的危险，正如有的风险刑法学家将风险防范的立场扩张至普通的刑事犯罪一样，该学者指出：“强奸罪罪责由于心理原因可能很轻微，甚至没有责任。但其会对社会和个人造成极大的不安。之前刑法理论认为，只有等到危害结果出现，才能在事后予以严惩，但已无多大益处，而按照‘风险刑法’理论，在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害结果的发生。”[25]34显然，论者的意图是将强奸罪的着手认定提前，只要是能表征“强奸”意图的所有行为都会受到处罚，这会导致主观违法论的盛行，处罚思想犯的发生。对传统犯罪进行“风险化”地改造，正是源于对社会安全追求的目的，事实上政府提供最低现实需求的安全保障已足够，但他们似乎对安全更加敏感，当人们对周围的环境的安全形势(风险)感到焦虑和恐慌时(很多情况下是一种假象)，人们理性的声音将会被掩埋，甘愿将自由抛弃，换取执政者的保护，以寻求内心的一丝慰藉。因此，“风险刑法”正是在这种二重困境中找到了其所谓的生存空间，“实践中，对由不当行为激发的公众怒气，常见的政治反应便是应急性或报复性的刑事立法。这种立法目的通常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度，与所要解决的问题无关。”[26]风险刑法作为对人们内心焦虑与惊恐的应急性回应，也体现了人们在对待安全问题上的非理性策略。

(二)风险刑法的预防观

从防范风险的方式上看，无疑刑法的某些功能被过于强化，有学者认为，“风险社会理论对刑法的最大影响，就是将刑罚的目的从消极的一般预防论转变为积极的一般预防论。”[27]刑法的积极一般预防理论近年来受到学者们的追捧，其是指通过对犯罪人的适当处罚，唤醒国民对法律规范的存在感，强化国民的规范意识，达到预防犯罪的目的。虽然，积极一般预防论的初衷和所描绘的图景是美好的，但风险刑法论转向积极的一般预防，全然漠视刑法正当性的其他根据，会带来诸多的疑问：首先，从积极的一般预防论的自身来看，将国民对“法的忠诚”当作刑法预防的初衷，显然是将对犯罪人的处罚作为提高普通国民法忠诚的利器，刑法俨然成了与犯罪人无关的教育国民的工具，这不免会造成处罚圈的扩大和重刑倾向的出现，这也正是风险刑法的表象；其次，在规范预防论的诱导下，风险刑法的建构才能顺理成章，因为面对新的风险，只有形成新的规范意思，并遵守这些规则，才能保障社会的安全。换言之，规则成了抑制风险的最终渊源，而规则背后的内容被淡化了，我们仅需跟在立法者的身后，因为规则总是能引领我们规避风险。这降低了我们对于规则的思考，也消弭了我们对风险刑法的思考。最后，这种理论还没有经验科学的基础，换言之，对刑法的适用就一定能强化国民的规范意识吗？多数人遵守规则是因为这与他们的切身利益相符，而对于常习犯、职业犯、累犯等刑满释放人员也很难保证他们的规范意识有所提高，因为他们天生对规范的反应就比较迟钝。

从刑法目的的争论来看，报应论和目的论都是刑法正当性的源泉，两者缺一不可。这也正是世界上绝大多数国家刑罚采用并和主义观念的原因。报应刑论强调国家刑罚权发动的依据，因为有恶害的存在，国家可以发动与其危害行为、主观责任大致相当的刑罚。而目的刑论的出现则回答了具体量刑的根据和具体刑罚制度的取舍，在目的刑论的关注下，众多的法定或酌定量刑情节及减刑、假释、缓刑制度被考虑到刑罚的裁量之中，然而单纯的报应或目的都会造成刑罚不公正的局面。一方面，报应体现了朴素正义，但没有预防必要性或者必要性很低的行为依然要处与损害对等的刑罚可能并无必要。另一方面，目的刑论仅仅考虑到了预防犯罪的需要，可能突破犯罪人本身罪行的大小和责任原则的限制，导致犯罪人成了预防犯罪的工具。因此有必要将两者结合，以报应刑为基点设置刑罚上线，以此范围考虑预防刑的需要，从而克服其自身重刑现象的出现。然而风险刑法只注重刑法的预防目的，完全忽视刑法的报应情感，这将导致超出犯罪人所犯罪行与主观责任的限度，判处过重的刑罚。风险刑法倡导的“行为人刑法”，以及严格责任、替代责任、罪责的客观化等就是以预防为根本的体现，有导致重刑、泛刑现象的出现。事实上，预防刑针对的是三类人，普通国民、有犯罪倾向人与已然犯罪人，基于三类人的不同会有不同的刑法处遇，缺少其中任何一类的规制都会导致刑法机能的缺位。风险刑法从消极的一般预防转向积极的一般预防是存在疑问的，原因在于消极的一般预防与报应刑有着天然联系。因为刑法的制定必须考虑到罪行大小与刑罚设置的妥当性，即消极预防的最小限度要求，也就是国民的报应情感。而刑法一经颁布和施行就会具有消极预防的效果，况且责任原则对预防刑的限制就是源于报应情感的作用，在责任刑的范围内(报应情感)科处足以预防犯罪的刑罚，也才能唤起国民法规范的存在感和信赖感(积极的一般预防)。难怪即使支持报应性的人也不否定刑法具有消极预防的效果，如费尔巴哈在肯定报应刑基础上的心理强制说。如此一来，否定消极的一般预防实质上也就否定了报应刑原理，是不妥当的[28]。综上，报应和目的都是刑罚正当性的根据，同时刑罚也应是报应基础上的预防，报应是第一位的，预防是其次的。只有依报应目的为刑罚设定一个上限，刑罚的预防才能在上线的范围以内依据预防的需要科处刑罚。这如同依据三阶层的理论定罪量刑一样，犯罪的认定应是从客观到主观逐步在前一阶层所确立的范围内缩小排除成立犯罪的可能一样。因此，风险刑法抛弃报应的制衡，并且过于强调预防是过于重视社会防卫的表象，有侵犯人权的危险。

四、余 论

正如前述，风险刑法构建来源于风险社会的宏大说辞，但其并没有依据风险社会理论在刑法中提出真正具有变革意义的主张，无非还是强调刑法的预防导向与重视刑法的安全价值。事实上，这种以“预防”与“安全”为关键词的主张并不新颖，相反其并未脱离传统刑法的范畴。如刑法自诞生之日起，就在不断调试法益保护与人权保障的关系，只不过风险刑法理论使得这种趋势走得越加遥远，如此，难免会有违背法治国家理念的嫌疑，表现在行为结构的错位、法益内涵的虚置、责任主义的嬗变上[29]。当前，可能急需推进的是，刑法理论在面对风险社会所描述的现实景象时，是如何在具体层面上调试的，如，当前立法采用预备犯、抽象危险犯、持有犯等前置化犯罪类型的现象增多了，对于这些犯罪类型的教义解构与立法构造是否与刑法基本价值相符，这些前置化犯罪类型的处罚边界何在等。