证据证明角度下的国际习惯法构成要素简析

文 韩淑越（海南大学法学院）

一、国际习惯法形成要素

国际习惯法在《国际法院规章》中被定义为：国际惯例作为通例（一般实践）之证明而经接受为法律者。从定义中可以看出，形成国际惯例有两个要素：一为通例，二为经接受为法律。

对国际习惯法的解释不同学者观点不同。有的学者将其解释为出于法律义务而形成的连续性的国家实践。也有的学者将国际习惯法解释为明确而继续从事某种行为的习性，而这种习性根源根据国际法有义务或者权利这样做。周鲠生先生强调：各国的长期实践和这种实践的法律确信是造成惯例的两个不可分的因素。国际法院在判例中也对这两个因素进行了强调，要确定存在一项习惯国际法规则，除法律确信外，还须存在着“既定惯例”。

通例，英文为“General Practice”，中文译文有的称“一般实践”“惯例”等名称，其实质是一致的，即主要指有助于习惯国际法规则的形成或表述的国家实践。

经接受为法律，英文原文为“Accepted as Law”,拉丁原文为“opinio juris”，通常被译作“法律确信”，这一表述也在2018 年被国际法院在年度报告中文译文版本正式使用，主要是指国际在实践时的主观动机为法律义务感。

这两个要素在认定国际习惯法过程中不可或缺。没有法律确信的惯例，即便被广泛使用，也只能是没有约束力的做法，而在没有惯例支撑的情况下认为某项规定是法律，则仅仅属于愿望；只有二者合一方能证实存在一项习惯国际法的规则。

接下来，笔者就“通例”和“经接受为法律”两个要素及两者关系展开论述。

二、通例

通例主要指有助于习惯国际法形成或者表述的国家实践。在现存国际条约和国际判例中，并不存在“一般实践”的确切定义，而是基于典型判例的解释，在各国学者的学说以及国际组织的文件中。

最初继《国际法院规约》签订不久，在1950 年国际法委员会召开年度会议形成的工作稿中,哈德森法官指出了四个国际习惯法或者一般原则所需具有的四个要素：第一，与某一在国际关系主导下的情形相关的许多国家协调一致的实践；第二，在相当长时间内这种实践具有连续性和重复性；第三，这种实践是一般国际法要求或符合国际法的；第四，其他国家默认这种做法。在这四个要素中，前三个是对于国家惯例的解释。即使诸多学者对于工作稿中的观点不认同，但至今大部分学者的批驳都是建立在这四个要素之内的。

这一文件中记载的四个条件很快引起学术争议。

通过前三个条件，国家的一般实践需要“许多国家”“协调一致”“相当长时间内”“连续性”“重复性”“符合一般国际法”等诸多要素。许多学者对此提出了质疑，因为文件中并不能解释“许多国家”的具体数目，“相当长一段时间内”的时间长度等诸多表述，同时对一些短时间形成的国际习惯法和某强权政治霸主国家提出了挑战。目前能获得大多数学者支持的观点为惯例应当具备以下三种特性：(1)基于普遍性和连贯性的时间的持续性；(2)做法的一致性、连贯性；(3)做法的一般性。

笔者认为，客观上应永远不会存在认定国家实践的绝对标准，基于每个案例背景的复杂性和时代背景的变迁，制定绝对标准反而是对国际习惯法的限制和阻碍，认定惯例的标准应以认定原则为核心，结合判例与学说，允许不同意见。这种认定方式，恰恰是目前认定国际习惯法的相对标准。

三、法律确信

“被接受为法律”是形成国际习惯法中一般称之为“法律确信”的最直接官方表述。作为认定国际习惯法两个要素之一，“法律确信”通常被强调为一种法律义务感，仅仅是实践国的一致实践或者达成一致并不能作为形成国际习惯法的证据。

在北海大陆架案中，国际法院再次重申了满足“法律义务感”这一要素的必要性：“它不仅要求相关行为已经成为确定的实践，而且要求必须有证据证明相关国家这样行为是因为确信法律上有规则要求这样行为。这种信念作为一个主观要素而存在之‘必要的法律确信’的概念中。因此，相关国家必须认为他们是在遵守法律义务。行为的频繁程度，甚至具有关惯常性的特征，都不足以证明法律确信的存在。”也就是说，法律确信不仅要求国际上已经形成统一确定的实践，而是要求国家在做此行为时是主观动机出于法律上的义务感。但是这种“法律义务感”作为主观因素极难被证明，所以国际法院的判决涉及到国家是否形成义务感的案件通常存有较大争议。

此种法律义务感与在国际政治生活中的权益决策、道德等主观动机不同。在庇护案中，法院认为“由给予庇护之国作为属于该国的一项权利行使并由领土所属国作为其有责任履行的义务予以遵守，而非仅出于政治权宜之计……领土所属国承认庇护似乎出于便利或简单的政治权宜，而非任何法律义务感”，从而拒绝认定庇护为国际习惯法。

通过以上论证，我们可以总结出来，确认形成“法律确信”可以分为以下步骤。首先，需要确认某个国家形成的惯例是出于某种主观动机；其次，这种主观动机必须是法律义务感，而不是出于别的目的。

四、从证明关系角度谈“惯例”与“法律确信”关系

“惯例”和“法律确信”同为构成国际习惯法的确认要件，两者在认定国际习惯法中缺一不可。惯例作为客观要件，相对于“法律确信”来说证明难度较低，而在国际法院的实践和国际法委员会的工作文件中也对可以作为证明这两种要素的证据做出了说明。

（一）惯例证据

1950 年国际法委员会工作稿中一共指出了七种认定国际习惯法的证据：国际文书文本、国际法院决定、、国内法庭决定、国内立法、外交函件、国家法律顾问意见和国际组织实践，但同时工作稿中也列出所有可以揭示国际关系中实践的证据几乎不具有实践性。也就是说，所有证据都需要根据不同情况进行举证认定，没有一成不变的认定要素，证据也不仅仅局限于所列出的这几种。

在2018 年国际法委员会年度报告习惯法识别部分中，“外交行为和信函、与国际组织通过或在政府间会议上通过的决议有关的行为、与条约有关的行为、执行行为包括“实地”作业行为、立法和行政行为、各国法院的判决”等也作为可以证明国家惯例的证据加以列举。从1950 到2018 年，有关于证据的列举越来越细致具体，说明至少为下一步的司法实践提供了更加详尽的依据。

（二）法律确信证据

如前所述，作为一种主观因素，证明一种实践“法律确信”并非易事。国际法院对此的实践标准也不一。正如田中法官在北海大陆架个人意见中写到：在具体案例中，要证明它的存在是极其困难的。这个关系到内心动机和心理本质的因素，是难以被确定的，尤其一个国家的行政机关和立法机关在签署和其他国家不一样的决定时。确定法律确信的方式是从某些外部的法律习惯和这种习惯在国际社会中认为有存在的必要性，而不是对每一个国家实践寻找主观动机，这也是不可能达到的。

同样，2018 年的国际委员会报告中对于法律确信列举了如下证据：以国家名义发表的公开声明；官方出版物；政府的法律意见；外交信函；国内法院的判决；条约规定；国际组织通过或在政府间会议上通过的决议。从这些证据可以看出，认定“法律确信”这一主观要件是从国家的客观行为推理而来的，历经从客观到主观认定过程。

大多数国际司法案例讨论主观要件都是先从国家实践开始。在尼加拉瓜和美国的军事和准军事活动案中，国际法院认为“无论是那些采取这种行动的国家还是有能力对其做出反应的国家，其行为方式都必须使它们的行为可以证明这一信念，即这种惯例是由于存在要求将其付诸实施的法律规则而变得具有强制性”。

因此，证明主观因素的证据必不可能从主观直接到主观，无论是证据清单还是国际法院的实践都指出了证明法律确信必须从国家从事相关行为证起，就像田中法官认为的直接寻找主观动机是不可能的。

当然，对于法律确信证据的表现形式同样存在不作为。如果一个国家有能力对于某个国际违法行为做出反应但却采取容忍的态度，那么一旦形成国际习惯法，这种法律就具有约束力。国际法院在新加坡和马来西亚案中指出，没有做出反应很有可能构成默认……换言之，沉默也可表达意思，但只有在其他国家的行为要求做出回应的情形下才会如此。同时，这一沉默也需要满足一定的条件：第一，这种沉默不会对保持沉默的国家产生不利影响；第二，（推测）这个国家已经知道此惯例，且有充足的时间和能力对此做出反应。

（三）惯例证据和法律确信证据关系

通过前文对于惯例形成和法律确信形成的证据清单以及对于国家实践为证明法律确信初步证据的分析后，惯例证据和法律确信证据在一定程度上有重合之处，并且这两者与认定国际习惯法的一些证据同样重合。

这一观点也可以被国际法委员会文件中对于“惯例”和“法律确信”的证据所列举材料的重复性证明。在国际法委员会起草的有关国际习惯法结论中，有关国家实践如下：

“国家惯例的形式包括但不限于：外交行为和信函；与国际组织通过的或在政府间会议上通过的决议的有关行为；与条约有关的行为；执行行为，包括“实地”作业行为；立法和行政行为；各国法院的判决。”

对于“法律确信”的证据形式为：

“法律确信(法律确信)的证据形式包括但不限于：以国家名义发表的公开声明、官方出版物、政府的法律意见、外交信函、国内法院的判决、条约规定、与国际组织通过的或在政府间会议上通过的决议有关的行为。”

第五部分中，一些其他材料也为我们提供了新的思路。在文件第五部分（Part Five），“某些材料对于识别习惯国际法的意义”提供了条约、国际组织和政府之间会议的决议、法院和法庭的判决等各种手段。

可以看出，惯例、法律确信和国际习惯法认定的证据标准在“国内法院判例”和“国际组织和政府之间会议的决议”两方面均有表述一致的重合；惯例和法律确信方面的证据在“外交信函”存在表述一致的重合；而法律确信和国际习惯法认定的证据在“条约”存在表述一致的重合。

除去完全表述一致的证据清单，其实两种要素证据的重合范围远大于此。因为在其他证据的中，证据之间的界定也存在模糊。比如官方出版物和外交信函的关系，若政府外交部出版一本外交文件汇编，那么应当归为哪一类呢？如果归入函件分类不同，是否影响其作为证据的效力？考虑到相同的证据可以同时充当认定国际习惯法要素的依据，有学者对此两种要素存在质疑，认为“一般实践”和“法律确信”有时候会界限模糊。一种观点认为实践本身就代表权利的主张，另一种观点认为主张代表实践本身。要回答此问题，首先应当明确无论是证据清单还是论证原则，都以证据无法列举穷尽为前提的。因此，只要能够证明惯例或者法律的证据，最简单的办法就是将其归入未列举穷尽的文件选项中。

从国际法院的判决和国际法委员会的实践看，他们并不否认一项证据可以同时作为“一般实践”和“被接收为法律”的认定依据，但同时强调即使可以同时作为证据，也需要单独根据认定“一般实践”和“被接收为法律”的标准分别进行认定。

需特别指出的是，即使同一个证据能够同时证明惯例和法律确信，对此证据的认定必须根据证明目的分别进行检验，对每项因素，都需要结合不同的场景和情况相对地进行评估。

可以预见的是，关于国际习惯法的要素构成认定和证据清单的争论将会持续下去，随着生产力的发展，或许“两要素说”将会被“单要素说”或者其他新兴学说所取代，新的证明方法会随之出现。而国际习惯法的论证将继续发展，为构建完备和多层次的国际社会提供有力的法律依据。