以法律监督机制为依归的检察权发展方向

韩 荣

北京市中伦（广州）律师事务所，广东 广州 510623

随着司法体制改革的深化，检察制度改革也相应进入到新的阶段，如何优化检察权配置，让检察制度适应时代发展，充分发挥检察机关的职能，维护公平正义，维护法制统一成为当前检察机关面临的重大问题。对于检察职权的配置问题①是改革的重要内容。

一、检察权的性质

经历了长期的发展，对于一种权力的内涵及外延，理论和实务界都已经达成了一定的共识，从而为其职权的配置提供了重要的参考依据。对一种权力的正确合理的定性及职权配置可以得到社会各界的认同，有利于权力的运行及相关工作的开展，有利于国家的稳定。检察权的性质是解决检察职权配置的前置性问题②，而目前对于我国检察职权的性质还没有达成应有的共识。

（一）学界的主要观点

1.检察权是行政权

把检察权定性为行政权③的理由有：首先，在很多国家检察机关在形式上依附于行政机关，在组织体制上，检察官一体化甚至是检警一体化是检察权的运作方式之一，检察机关类似于行政管理模式，实行纵向的领导机制。其次，检察权并不完全具备审判权的中立、超然和被动的特点，其行为方式具有主动性，具有一定的行政权属性，比如其侦查权就是一种有外部指向性的积极权力，和行政权的行使相类似。

2.检察权是司法权

检察权具有一定的司法权特点④：首先，检察权具有裁判性，公诉权和批捕权都具有一定的裁判的功能，尤其是公诉权，检察机关根据证据的充分程度和事实的清楚程度决定是否起诉的行为类似于裁判权。其次，检察官的活动原则和法官有相同点，在检察官工作体制中的检察官独立原则与法官的中立原则具有相似性，使检察官在诉讼活动中具有相对的独立性。再次，检察官的资格、人选、职务保障、待遇等都比照法官的规定。

3.检察权具有司法权与行政权的双重属性

这种观点事实是对前两种观点的综合，对检察权所具有的特征不侧重不偏废。既肯定检察权中上下级领导关系以及主动侦查追诉的行政特点，同时也认可检察权的相对独立性和部分裁判性的特点⑤。

4.检察权是一种独立的法律监督权

从体制上看，我国的检察机关具有独立的宪法地位，它既不属于法院系统或行政系统，而是与之并行的机构。工作内容及工作方式方面，检察权具有很强的监督性⑥。虽然检察权在内容和运作方式上兼有一定的行政性质和司法性质，但它们并非检察权的本质特征，而是其从属性特征。还有的学者认为这种监督权包含了公诉权，公诉权和监督权是一个的两个方面。这种观点从字面上看比较符合《宪法》和《人民检察院组织法》的规定。

（二）本文的观点

中外学界对于检察权包括公诉权和监督权有着较强的共识，但两种权力在逻辑上不存在谁包含谁的问题，也不存在必然的因果关系。有的学者认为，公诉权和监督权是形式和内容的关系，公诉权是实现监督的手段⑦，笔者认为欠妥，理由是公诉权和监督权是性质不同的两种权力，二者统一在检察权里面也并不是学者或个人设计产生的结果，而是在长期的权力运行过程中，公诉权和监督权形成了交叉、契合，二者的结合有利于追究犯罪分子的刑事责任，也有利于法律监督的实现，所以经过几百年的发展二者的统一模式逐步稳定。二者的结合是经验的产物而不是理论指导的结果。理论界习惯于从理论的角度加以阐释，尤其以三权分立的理论往检察权上套，所以产生了很多的争论。笔者以为可以直接以检察权定性检察权⑧，这确实是一种和三权都不相同的权力，这种定性不太符合三权分立的国家权力理论，但在社会主义国家政权理论中则完全可行。

二、检察职权配置需要考虑的因素

（一）国体与政体。我国宪法规定了“一府两院”的国家机关架构，并明确检察机关是法律监督机关。检察改革不能脱离中国的国情以及国家政权的基本框架，否则将对中国的政权体制产生颠覆性的影响。检察机关行使的公诉权和法律监督权都是为了国家的利益，说到底是为了人民的利益。我们实行的是国家权力的分工，人民内部的权力所用的不是制约理论，而是监督理论。因此，不能以西方流行的三权分立理论来指导我们的检察改革，这与我国的基本规定不相符⑨。

（二）强化监督的需要。检察机关的宪法定位为法律监督机关，因此，检察改革与检察权的配置也应该围绕如何实现监督权、如何强化监督权方面进行，也只有这样才能和其他机关进行有效的职能和权力区分，从而最大限度地维护公正，促进法律适用的统一。

（三）历史因素。中国检察制度肇始于中国古代的御史制度。在西周其职能是“掌赞书而授法令”，具有一定的立法性质，到战国时期开始有了监督法令的执行的职责，秦朝设立了御史台，对其他机关的司法活动进行监督，作为一个专业的监督机构正式形成。封建时代的这种监督权力直接来源于皇权，受皇帝领导，对皇帝负责，来源于最高权力机构，在某种程度上和社会主义国家权力理论相符。和西方检察制度的起源国王律师和管家制度有很大的不同。现在进行的检察制度改革可以从古代的御史制度及相关制度中吸收有益的养分。

（四）司法规律。司法受到历史传统、社会因素、人文环境的影响，具有特定规律性，且这种规律性还呈现出地域性、行业性的特点。检察改革一方面要照顾到检察机关的历史形成过程，以及在这个历史过程中形成的固定运作模式和特定运行方式，同时又要放眼世界，吸收其他国家的有益经验，促进我国检察权的优化，在借鉴的过程中，还应该注意到与本土实际情况的契合度，不能为了借鉴而借鉴，失去了借鉴的真实意义。

三、检察职权配置的重点和方向

检察职权目前主要包括三个方面⑩：侦查权、公诉权、法律监督权。具体来说有：侦查权主要是职务犯罪侦查权，公诉权包括审查起诉、决定起诉、支持公诉，法律监督权包括民事、行政、刑事诉讼监督权。现有的各种检察职权在作用和效果上差别很大，随着形势的发展，需要对检察职权进行新的配置，以充分发挥检察职权的效能，发挥检察机关在维护法律的尊严和统一方面的重要作用。

（一）强化对职务犯罪的侦查权⑪，加强开展技术侦查措施。当前的刑事诉讼法删去了检察院对贪污贿赂等案件行使侦查权的规定，保留了检察机关对司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪的侦查权。⑫对于仍然保留侦查权的犯罪检察机关需要进一步巩固和强化。传统观点认为技术侦查是在处理敌我矛盾时适用，而解决人民内部矛盾不能用这些技术手段。另外技术手段还可能侵犯人权，对个人生活空间、隐私权存在一定的威胁。随着经济的发展、社会的进步、政权的巩固，一般犯罪对于社会的危害程度已经相对较小，而特殊人员，尤其是国家工作人员的犯罪行为的危害却大大加剧，影响了政府公信力，削弱了民众对政府的信任，对于国家的长治久安产生不利影响，已成为影响构建社会主义和谐社会的重要因素。如何进一步加强对职务犯罪的侦查很有必要。由于职务犯罪的隐蔽性、秘密性，多发生在相对封闭的情况下，适当开展技术侦查有助于解决这个问题，因为以秘密对抗秘密是破除秘密的最好办法。

在强化侦查权的同时，有效利用检察建议手段，目前的检察建议权的使用范围狭窄使用频率较低作用不明显。需要进一步扩大检察建议的范围并赋予检察建议一定的强制性，加强检察建议的“刚性”。

（二）扩大起诉、量刑的自由裁量权。在外国检察机关拥有充分的起诉自由裁量权的做法取得了良好的法律效果与社会效果，这源于起诉自由裁量权有助于落实宽严相济的刑事政策，对于犯罪分子进行分流处理，实现刑事手段的效益最大化，起诉、量刑自由裁量已成为现代刑事诉讼制度的重要特征。当前要强化检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导责任，充分发挥认罪认罚制度在刑事诉讼体系中的任务。并根据恢复性司法理论，逐步加强检察机关在刑事调解制度和程序中的作用。

（三）以民事行政公益诉讼为抓手形成法律监督权的突破。我们国家历来主张国家利益、社会利益和个人利益的统一。而现实中个人利益受到损害个人会给予关注并采取措施设法救济。而不少同样也关乎每个个人利益的国家利益、公共利益受到损害却无人进行维护和救济，加害者得不到追究，损害了相关的每一个个体的利益⑬。从世界范围看，扩大对公共利益的保护是民事行政诉讼制度的发展趋势。

目前我国已经确立公益诉讼制度，⑭最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》自2018年3月2日起施行。该解释规定，“人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼，”正式确立了检察机关公益诉讼的主体地位。2019年10月10日，最高人民检察院召开“坚持以人民为中心全面推进公益诉讼检察工作”新闻发布会，对2017年以来全国检察机关公益诉讼工作进行了通报，其中涉及到食品安全、生态环境和资源保护、国有土地使用权出让、国有财产保护、英烈名誉保护及英烈设施保护等领域，案件类型包括了民事公益诉讼、行政公益诉讼、刑事附带民事公益诉讼三种。

公益诉讼的诉讼目的是维护公共利益，通过公益诉讼，可以形成检察机关对于其他机关依法行使权力及其他社会主体合法行使权利的有效监督，公益诉讼可以成为检察机关法律监督权的着力点。

（四）充分发挥检察建议和抗诉的法律监督功能。提起抗诉作为一种传统的检察监督方式，一直发挥着重要作用，但也存在着瓶颈，让并不审理案件的检察机关对以审理案件为专门工作的法院进行抗诉，本身即意味着经验的悬殊，因此，需要加强检察机关民事行政的专业能力。就检察建议方面，检察建议长期以来并没有起到应有的纠错作用，其“建议”的名称本身标识着弱强制性，因此，需要检察机关自上而下形成检察建议的落地机制，形成执行力。

四、结语

宪法规定检察院是国家的法律监督机关。因此，检察机关最终将以法律监督职能为依归。传统的侦查监督、民事行政检察以及执行监督与现代的公益诉讼相结合形成新时代的法律监督机制，抗诉、公益诉讼、检察建议的监督方式将在不同层面发挥法律监督作用，检察机关将更加全面地行使法律监督权。

注释：

①从法学基础构造研究的角度，法律上的权力分为职能性权力和结构性权力。有的学者也从结构性权力的角度对完善检察权进行了分析论证，检察权的结构应当由知情权、诉讼程序决定权、纠正违法及责任追究程序启动权和预防职务犯罪检察建议权四项法律要素构成，需要从各个角度予以加强.赵新，姚西翠.现行检察权配置的结构性缺陷及完善［J］.国家检察官学院学报，2007，2：53.

②王守安.谈科学配置检察权［J］.人民检察，2005（6上）：16.检察权的配置总是与检察机关的性质界定相适应的.

③赵林虎.刑事诉讼视野中的检察权的性质及其配置探析［J］.宝鸡文理学院学报（社会科学版），2006.2.文中认为我国现行检察权的构成必须排除法律监督权而使检察机关仅承担控诉职能，成为一种较为纯粹的行政权.

④徐益初.析检察权性质及其运用［J］.人民检察，1999，4：56.

⑤陈兴良.从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治视野中的检察权［J］.中外法学，2000（6）.

⑥姚忠仁，唐德才，郭颖.论检察权的性质与法律监督权能之完善［J］.学术论坛，2007，10：66.

⑦沈丙友.公诉职能与法律监督职能关系之检讨［J］.人民检察，2000，2：14、15.监督是内容，是目的，诉讼是形式，是载体。监督职能必须以诉讼职能为基础，为条件，诉讼职能是监督职能借以发挥作用的必要途径和手段。二者是一种职能的两个方面.

⑧彭礼堂，胡玉强.论检察权性质的合理定位［J］.行政与法，2006，3：110-112.

⑨韩大元，刘松山.论我国检察机关的宪法定位［J］.中国人民大学学报，2002（5）.

⑩《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十条人民检察院行使下列职权：

（一）依照法律规定对有关刑事案件行使侦查权；

（二）对刑事案件进行审查，批准或者决定是否逮捕犯罪嫌疑人；

（三）对刑事案件进行审查，决定是否提起公诉，对决定提起公诉的案件支持公诉；

（四）依照法律规定提起公益诉讼；

（五）对诉讼活动实行法律监督；

（六）对判决、裁定等生效法律文书的执行工作实行法律监督；

（七）对监狱、看守所的执法活动实行法律监督；

（八）法律规定的其他职权.

第二十二条 最高人民检察院对最高人民法院的死刑复核活动实行监督；对报请核准追诉的案件进行审查，决定是否追诉.

有的学者认为司法解释权也是检察权的一部分，这一权力由最高人民检察院行使。闫镇国.试谈检察权的设置和完善［J］.河北法学，2008，4：178.笔者认为司法解释是另一种意义上的立法权，和检察职权不同，不应该作为检察职权的内容.

⑪有的学者认为，现行的诉讼监督尤其是民事行政诉讼监督应该由原来的个案监督转向个人监督（加强职务犯罪侦查），即对执法者个人在办理案件过程中适用法律之外的行为的监督，主要方式是职务犯罪侦查。因为一个法官判错案有两种原因，一是自身水平问题。二是徇私枉法.对于自身水平问题不能从法律上进行评价。而一个法官如果有不正当行为，即使做出公正的判决，也要受到法律的追究。笔者认为这种观点有道理，但是考虑到检察机关的抗诉都要法院来做出裁决（不用担心检察机关成为法官之上的法官），把个案监督和个人监督结合起来会有更好的效果.

⑫具体为14个罪名：1、非法拘禁罪；2、非法搜查罪；3、刑讯逼供罪；4、暴力取证罪；5、虐待被监管人罪；6、滥用职权罪；7、玩忽职守罪；8、徇私枉法罪；9、民事、行政枉法裁判罪；10、执行判决、裁定失职罪；11、执行判决、裁定滥用职权罪；12、私放在押人员罪；13、失职致使在押人员脱逃罪；14、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪.

⑬黄滨，卞飞.赋予中国检察机关公益诉讼权初探——也谈当前检察制度改革的方向［J］.改革与战略，2003（9）.

⑭2015年7月，最高人民检察院发布《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，选择北京、内蒙古、吉林、江苏、安徽、福建、山东、湖北、广东、贵州、云南、陕西、甘肃13个省、自治区、直辖市的检察院开展改革试点。试点期限为二年。试点进行中，最高人民检察院将与最高人民法院共同加强对试点工作的组织指导和监督检查，适时就公益诉讼案件管辖、起诉、审理中涉及的具体问题联合作出实施办法，报全国人民代表大会常务委员会备案，并及时就试点情况向全国人民代表大会常务委员会作出中期报告。试点期满后，对实践证明可行的，适时提请全国人民代表大会常务委员会修改完善有关法律.