公私合作（PPP）的行政法探析

宁 华

中共贵州省委党校法学教研部，贵州 贵阳 550028

如今随着社会经济的迅猛发展，国民对于基础设施建设的需求也越来越大，而当下仅仅依靠政府，很难及时提供更多的公共产品与公共服务，再加上我国一些地方政府在债务方面普遍处于偿债高峰期，自身的财政负担比较重，因此更无力承担社会公共任务的开展，而公私合作的出现，则为上述问题的解决提供了一条有效的路径。为了保证公私合作能够有条不紊地运转，有必要从法律视角入手，针对现有的公私合作的法律现状问题进行反思探讨，这对于推动我国社会公共服务发展有着重要的现实意义。

一、公私合作（PPP）概述

关于公私合作（public private partnerships，PPP），《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（以下简称《意见》）给出了如下定义：公私合作指的是政府与社会资本展开的一种合作模式，在实际合作时，主要目标是更好地提升我国社会公共服务的质量水平，更好地满足社会发展的需求。在具体合作过程中，政府会采用股权合作、购买服务或者给予社会私营企业一些特许经营权利的方式，从而实现与社会企业利益共享、风险共担。在《中华人民共和国政府和社会资本合作法（征求意见稿）》（以下简称《PPP法（征求意见稿）》）中，针对公私合作这一行为也做了明确的表示：本法所称的政府与社会资本的合作，具体指的是上述两个主体采用合作协议的方式，为广大民众提供公共产品与服务的行为。不仅如此，在《PPP法（征求意见稿）》第9条中，针对公私合作具体的项目也作出了以下要求：一是要求合作项目必须具备公益性与公共性特点；二是要求针对合作项目存在的风险应共同分担；三是要求合作项目在完成后应符合物有所值的评价要求；四是要求合作项目在具体开展方面能够满足法律规定的其他要求。此外，在《PPP法（征求意见稿）》第26条中，规定了公私合作的期限应在25年以上。总而言之，通过笔者列出的上述法律文件，我们能够对公私合作行政法有一个大致了解，并能够从中了解到公私合作的本质与内涵，当下对于我国政府而言，从狭义的视角来看，能够对公私合作这一法律行为作出以下几点要素的限定：一是在合作主体方面，要求合作双方应具有公信力政府与社会资本方；二是在合作目的方面，要求双方合作目的相同，比如提高公共服务供给质量水平与效率，做好公共权利与义务的平衡等；三是限制了公私合作的对象，即合作对象应是公共产品与公共服务；四是明确了利益与风险要素，要求双方在具体合作过程中，应能够做好利益共享，风险共担；五是进一步明确了合作关系要素，说明了社会资本方与政府之间应是合作关系；六是指明了公私合作具有一定的周期性，即政府与社会资本方的合作周期应至少在25年以上。

从公私合作（PPP）具体内涵来看，如今随着社会经济的发展，“公私合作”这一概念也正在逐渐发生变化，从以往非形式化逐渐转向形式化方向发展。从狭义角度来看，公私合作主要由行政组织法和行政行为法这两种要素构成。对于前者而言，政府方（“公”部门）与社会资本方（“私”主体）是其主要的构成主体，此时政府不再完全独占行政职能与公共任务的行使，而是通过公私合作，由“私”主体承担其中一部分，双方目标一致，利益共享。从政府与政府职能之间关系发展上来看，伴随着政府产生的一般只有两种行政内容：一是警察行政，二是税收行政，后续随着国家职能不断扩展，其他行政职能才逐步被政府所接纳。如今仅仅依靠政府，已经无力承担繁重的行政职能与公共任务，因此才会将部分职能重新归还给社会。而对于后者而言，公私双方是在自愿的基础上，达成合作意向，并签订合作合同，双方依托合同，各自发挥各自的优势，目标本质共同，即为社会大众提供公共产品与公共服务，并在这一过程中实现利益共享、风险共担。在公私合作过程中，行政合同签订是重要手段，对于这种合同来说，对于合同签订双方的合意性有着非常高的关注程度，摒弃本身的行政行为，内涵也得到了有效的扩展。

二、公私合作法律救济面临的主要问题

当前在公私合作主体框架下，以社会资本为代表的“私”主体在参与执行行政任务的过程中，受种种因素的影响，面临的行政法律关系开始变得越来越复杂，在具体法律关系认定方面，依然存在很多争议问题，并且这些争议问题的范围在逐渐扩大，类型也愈加丰富，比如传统的问题争议多出现于行政主体与行政相对人之间，但如今这些争议问题开始涉及“公”“私”主体之间，或者“私”主体与“第三方”之间，上述问题的出现，导致在实际进行司法审查工作开展过程中，更加难以有效解决其中存在的一些问题。从法律救济的角度来看待公私合作，由于在合作过程中包含了多个参与主体，并且在实际合作的过程中，多以合作协议作为重要的倚仗，而受主体不同这一因素的影响，不同合作协议属性也存在一定的差异性，因此在具体法律救济方式方面，也有着各自的特点。比如针对公私合作之间的行政协议而言，“私”主体会受到“公”部门的委托，在合作过程中行使一定的“公”权力，在这一过程中，受公法调整的影响，在法律争议救济方面，应将其列为行政救济范畴。又如针对民事协议而言，在当事人之间，由于没有“公”权力参与进来，所以当出现争议问题时，在实际解决争议的过程中，应将其列为民事救济的范畴。但从相关的司法实践来看，基于不同的复杂合作情况，如何正确合理地认定公私合作协议的属性，依然存在很大的争议。例如，在上文提到的《PPP法（征求意见稿）》中，由于在实际公私合作的过程中，要求双方必须是平等的主体，只有具备这一项基本的条件，协议才能够达成，并具备相应的法律效力。而这一条件与民事协议签订有很大的相似性，因此将公私合作协议也纳入民事契约的范畴中，在后续合作的过程中，如果因为某种原因，当双方出现争议问题，在实际协商解决时，自然比较适合采用民事诉讼或仲裁的途径来完成。但从《特许经营管理办法》与《行政诉讼法》相关条例中我们能够认识到，由于“公”部门与“私”主体签订的是行政合同，二者之间的协议同样属于政府特许经营协议，这也是公私合作的重要组成方式之一，因此当出现法律争议问题时，采用行政复议或行政诉讼的方式同样比较适合。上述这种观点明显与《PPP法（征求意见稿）》中对于公私合作协议的法律定性相左，因此在实际解决法律争议问题时，自然也无法选择同一解决途径，不利于公私合作法律救济问题的解决。

从《PPP法（征求意见稿）》第18条规定中我们也能够了解到，在公私合作中选择以“私”为代表的社会资本时，需要根据政府采购相关法律制度规定程序来完成选择，以保证社会资本选择的规范合法性；《公私合作政府采购管理办法》第22条则明确规定，如果相关主体针对采购活动存在一些质疑，或者需要进行投诉，则需要按照《政府采购法》规定的相关程序来执行，并且该项法律还规定，针对供应商，在实际开展法律救济的过程中，应对采购人提出相应的询问质疑；同时对于项目实施机构而言，在实际履行公私合作的项目合同过程中，当出现合同履约纠纷问题时，可以依法选择提起仲裁或提起民事诉讼的方式解决问题纠纷。基于此，为了更好地满足当前行政法制的需求，针对公私合作的法律救济，需要我们先对公私合作协议属性进行判断，在此基础上，再结合实际需要，针对公私合作司法审查做好相应调整。

三、公私合作法律救济应对策略

（一）扩充行政诉讼受案范围

从当下的法律框架来看，公私合作在实际开展法律救济方面，私法仍然是一项重要的倚仗。同时在公私合作具体开展过程中，私人如果想要参与其中，可以有多种渠道，比如严格遵循当下的法律程序结合具体的事例自然介入其中，或者在介入参与的过程中，私人已经受到了政府的授权。又如政府机关通过公私合作，自身作为“公部门”，会分出一部分权力给“私企业”，共同参与行政处罚、治安管理等，以达到提升社会公共服务的目的，在上述过程中，私人也能够参与其中；再如，如果“私”主体本身是行政合同当事人，能够为“公部门”提供一些服务，同样也能够参与到公私合作的过程中来，“治安承包协议”便是其中比较典型的一种参与方式。从我国当下最新的《行政诉讼法》规定中我们能够了解到，只有当行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人发现相应行政主体做出一些不符合法规的行政行为时，才能够向相关司法部门提起行政诉讼。在上述条件中，主要有两点内容值得商榷：一是主体属性，二是行为属性。通常情况下，当“私”主体通过“公”部门授权，获得了相应主体资格时，在后续行政诉讼中，私主体自然能够作为被告一方，但由于双方协议达成是以委托作为条件，因此在行政诉讼执行过程中，相关委托机关也可以作为被告，同理，在行政合同中私主体作为当事人，从《合同法》的相关规定中我们能够了解到，如果公私合作是以供电、水、气等合同内容，那么当双方出现纠纷问题时，需要采用民事诉讼的救济方式，而不是行政诉讼，那么对于公私合作的“私”主体而言，行政法中程序正当、信息公开等相关规范先天无法适用于私主体。基于此，为了彰显公私合作法律救济的作用价值，应在现有的基础上，通过扩展行政诉讼范围，无论是公私主体，在行使传统上，如果属于公共职能，在执行传统上，如果属于公共任务的条件，那么双方都有资格成为行政诉讼一方主体，当然我们也应注意到，上述这一建议并不意味着对其他责任机制起到抵制的作用。

从公私合作的“起源”我们能够了解到，这种合作方式由于涉及公私不同主体，因此本身就同时具备行政与民事特点，而在法律权利救济方面，是选择民事诉讼途径，还是选择行政诉讼途径，必然有一定争议。面对这一问题，有的学者提出从制度层面入手，基于公私合作不同的目的与手段，将纠纷进行“分类讨论”，结合实际情况先完成对行政诉讼与民事诉讼的划分，然后再决定选择何种救济途径，从而确保这两种救济途径都能发挥应有的作用。比如通过行政诉讼途径，主要解决公私合作中以行政为主要目的的问题纠纷，如果公私合作中以手段私法性为主导，则采用民事诉讼方式解决，与此同时，为了进一步实现诉讼救济，要求行政诉讼与民事诉讼可以同时提起，比如相关主体在提起民事诉讼的同时，可以在此基础上额外附带行政诉讼。这一观点虽然能够有效解决一些问题，但在具体实践方面，我们也要考虑到在公私合作中，双方签订的协议中涉及的“公共利益”与“私人利益”通常混合在一起，本身具有一定的杂糅性特点，在公私合作的合同中，行政目的性和手段私法性二者通常同时存在，只有上述两者都做好主导判断，才能更有助于问题解决。基于此，为了实现上述目的，还需要结合实际，建立一套与传统公私法二元划分不同的公私合作协议规范体系，才能从根源上解决上述问题。但在当下公私合作司法救济过程中，由于公私合作协议规范体系并未建立，因此建议在实际进行行政附带民事诉讼和民事附带行政诉讼推广应用时，注意要结合实际，酌情进行推广，切勿操之过急，从而更好地彰显法律的公平公正性，从而为有别于传统公私法二元划分不同的公私合作协议规范体系的建立奠定坚实的基础。

（二）建立双阶段争议解决模式

从上述分析中我们能够认识到，想要彻底解决公私合作存在的争议，需要认清其属于双阶段争议模式的本质。因此需要注重做好该模式的建立，更有利于公私合作问题的解决。比如在公私合作过程中的采购阶段，供应商在解决争议的过程中，可以采用以下程序：首先结合合作实际提出自己的质疑，比如供应商认为采购人或者相关代理机构在采购过程中，由于以下不当行为导致自身合法权益受到一定的损害，那么供应商就可以向上述采购主体提出合理的质疑，在收到采购人或组织机构答复后，如果问题没有得到妥善解决，或者根本就没有接到应有的反馈，那么供应商有权向政府采购监督管理部门进行投诉；在获得来自政府的反馈后，如果供应商对于政府的处理决定不服，或者政府没有按规定时间及时处理，那么供应商可以采用法律途径维权，比如可以直接向人民法院提起行政诉讼。针对政府采购合同争议问题，在实际解决时，更加适合选择合同法方式，在具体诉讼的过程中，既可以采用民事诉讼途径，也可以选择仲裁来协商解决争议问题。

在公私合作的采购阶段程序中，从当下的规定中我们能够了解到，通常会将上文提到的质疑作为投诉前置程序，但由于程序执行整体效率低下，导致问题纠纷难以得到及时的解决，还会导致问题解决成本增加，因此很多问题被搁置，最后均无疾而终。并且当下公私合作中的内部监督机制比较薄弱，缺乏有效的保护，这违背了公私合作中“公平”的要求。因此为了有效解决这一问题，建议通过调整程序，来提高质疑程序的灵活性，在具体实践中，可以不再仅仅将质疑程序作为投诉前置程序。当下在问题争议发生机制方面，主要集中在两个阶段：第一阶段是采购阶段，第二阶段是履约阶段。其中采购阶段发生的问题争议属于行政争议，因此比较适合采用行政诉讼的途径解决；而在履约阶段，则属于民事争议，因此比较适合采用民事诉讼途径解决，但从具体的解决程度与解决满意度方面仍值得商榷。例如，在公私合作的过程中，如果受外界因素影响导致遭受了行政处分，那么合同关系也会因此失去法律效力。为避免这一问题出现，仍需要专门为此做一个有针对性的制度设计。具体而言，首先我们需要明确公私合作双方暂时性权利保障义务，即如果双方在合作过程中所提出的质疑事项会对后续的中标、成交结果带来一定的影响，那么作为采购方，应将签订合同的时间延缓或暂停，如果此时即已完成了合同的签订，则应直接终止合同履约。但如果采用上述方式会导致公私合作中“公”部门依法利益受损，那么可以不暂停合同的签订与履约，并采用书面告知的方式，阐述具体的理由。在实际开展公私合作过程中，容许在决标之前，针对存在的纠纷问题，完成相应法律的救济，并且在具体救济阶段，暂时不缔结双方合作合同，如果此时合同已经缔结，那么在原则上禁止再随意地撤销，也就是说合作合同不能被认定为无效，除非相应的履行通知义务或等待义务没有得到有效的履行。在合同已经缔结的情况下，对于供应商而言，在需求争议问题解决时，只能够要求对方赔偿自己的利益损失，但相应的合同仍具备法律效力，仍需要继续执行。

另外，我们应认识到公私合作下签订的协议多种多样，比如政府购买服务协议和特许经营协议也是其中两种特殊的存在，对于前者，它的合同属性为民事合同；而对于后者而言，它的属性是行政合同，因此关于如何进一步确定公私合作协议到底属于何种合同属性的问题，笔者建议可以根据实际的公共任务领域进行合理确认划分，比如对于没有涉及特许经营的公私合作情况，针对“私”主体的选择，通常比较适合采用政府采购法，当出现争议问题时，为了保证争议问题解决得更加科学合理，让双方都能够达到满意的程度，需要结合实际进行灵活考虑，比如可以立足不同的合作阶段，灵活选择不同的法律救济方式，比如在合同授予阶段，可以采用行政救济方式，而在合同履行阶段由于更加偏向民事纠纷，因此为使得问题得到妥善解决，选择民事救济显然更加适合；反之，如果遇到一些特殊的情况，在执行某措施的过程中需要进行行政许可，那么则需要采用公平竞争的方式合理选择特许经营者，在这一过程中如果出现纠纷问题，都必须选择行政救济。在这一建议之下，使得公私合作协议民事合同属性与行政合同属性均发挥了各自作用，能够灵活根据不同的情况，选择更加合理的法律救济方式。因此笔者认为在当下的《PPP法（征求意见稿）》中，针对公私合作协议是民事合同的定义仍有着一定的完善空间，在具体实践操作方面，无法涵盖全部公私合作协议的实践情况。

四、结束语

综上所述，通过采用公私合作的方式，引导社会资本加入到社会公共事业建设过程中来，能够有效减轻政府工作压力，推动我国社会公共事业实现更好发展。然而公私合作在处理问题纠纷方面依然存在一定问题，基于此，为了促使相应问题得到妥善解决，有必要对公私合作中面临的法律救济问题进行相应的分析，并提出一些有针对性的应对策略，从而更好地推动公私合作顺利开展，推动我国公共事业建设实现更好发展。