法与习惯协调的基础及建议

赵 苗

重庆三峡学院，重庆 404130

一、法与习惯协调的基础

（一）法与习惯冲突的客观存在

随着我国改革开放和依法治国战略方针的实施，法对习惯的征服和取代愈演愈烈。从一开始习惯就被贴上了“落后”“陋习”“不合理”的负面标签。在依法治国战略方针的领导下，国家似乎把这一切都规制到法治进程中来，“送法下乡”便成为一种法治进程的重要手段，习惯被法所取代似乎成为一种不可抗拒的历史进程。国家通过其强制力和权威性作为后盾，在村民间推行火化政策，村民毫无招架之力，而仅存的就只有迂回抵抗。这场博弈中，乡土社会发挥调控作用的习惯受到了严重创伤，同时法的合理性和权威性也遭受到了严重质疑。在二者的博弈中，以前的稳定的旧秩序遭受了严重损害，而新的社会秩序也并不能顺利的整体建构起来，只要习惯存在的社会基础没有发生变化，它是不会因为法的强制介入而受到排挤甚至消亡的。［1］因此，只要乡土社会的基本情形没有发生很大的变化，习惯和法之间的冲突就将长期存在。

（二）习惯的存在价值

首先，中国的广大区域和广大的人口在农村，由于地域与血缘的影响，在很大程度上农村社会是一个“熟人社会”，并在这种关系下支配自己的日常生活。在城市地区，由于单位制以及农村人口的大量涌进，普通人的生活仍然处于一种彼此所熟知的关系网络之中，并习惯性的依赖与这种关系网络进行社会互动。由于中国处在社会转型期，人们为了规避社会转型所带来的风险，从而更加依赖、信任在社会交往中所建立起来的“熟人社会”。其次，习惯在民间社会有良好的基础。梁治平先生指出：“中国传统社会中的习惯，是在乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突。习惯并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此与地方性知识的熟悉和信赖，并且主要靠一套与‘特殊主义的关系结构’有关的舆论机制来维护。”［2］最后，习惯符合法制统一的要求。国家制定的法律无论其多么的重要，都只是社会规范的一部分形式。事实上，每个社会大系统中都需要有各种不同的规范体系，用以满足如家庭、宗教、社区这些社会单元的需要，这些规范不同程度的体现出法律的功效，以“准法”的形式被人们认可。这种情况下，法治在实践的过程中就会遇到如何实现法制统一适用的问题。习惯，作为社会规范的一种形式，虽然没有经过国家制定或认可，但是它与国家制定法一起指导、影响和调控人们的日常社会生活，在中国当代社会发挥着重要的作用，并且在不同程度上得到广大农村地区人们的确信。

（三）法律实效的客观要求

在现代社会中，没有法律是万万不能的，但法律绝不是万能的。首先，法律只不过是社会调控的一种手段，社会生活中的很多方面不是法律来规制的，也无法由法律来调整；其次，法律只是多元权威的一种类型，是一种由国家强制力做后盾的外生性权威，与之相对应的权威形态还有习惯、风俗、约定等多种形式的内生性权威。因此，法律要做到难以被破坏，就必须与社会风尚相一致。［3］也就是最大限度的尊重社会生活中种种自发秩序、民间秩序，如风俗、习惯、公序良俗等。对于转型期的中国来说，这一点尤其重要，因为在我国的很多地方，特别是农村地区，人们基于长期的共同生活形成了一套比较稳定的秩序模式，当外来的法律与之相冲突时，人们就会自发的、本能的进行不同形式的对抗，使法律成为摆设，更为严重的是这种冲突还可能导致人们无所适从、行为失范。正如埃里克森所言：“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，我们就可能造就一个法律更多但秩序更少的秩序。”［4］不仅如此，法律实效对司法机关也有着重要的作用。首先，法律实效是司法的目的，是衡量司法效能的参照；其次，法律实效的状况也决定和呼唤着司法体制的改革。总之，法律实效和司法之间具有明显的相辅相成的内在关系机制，没有法律实效，司法乃至整个法律就毫无价值可言，同样，没有司法，法律实效就缺乏最终的保障机制。［5］

二、法与习惯协调的建议

法在实施过程中与中国的传统习惯存在一定的背离情况，或者没有系统的习惯规则作以辅助，一直很难为人们所接受，其结果是法的无效和无力。因此，笔者以国家法为主导，分别从以下几方面提出相关建议，以实现二者的良性互动，进而更好的发挥法律的实效。

（一）对习惯进行合理吸收

法律所追求的价值应当与社会的普遍利益要求相吻合，应当与经济发展的要求和客观规律相一致，既不能太超前，也不能太滞后，否则，法律实效就会大打折扣。因此，在对习惯的合理吸收的时候，必须是经过慎重的选择和反复甄别的结果，否则，习惯的适用就失去了原本合理合法的价值。从形式上看，需要从习惯的“合法性”和“合理性”方面进行衡量。习惯的“合法性”，指的是合法的习惯，是不违背社会主义法律的原则和精神的习惯，是不偏离社会主义道德的习惯，是不侵犯社会公共利益的习惯。吸收的习惯是符合上述条件的合法的习惯，而不是那些明显违反法律平等，明显违反公正价值的“陈规陋习”。习惯的“合理性”，指的是习惯能够反映人类文明的趋势，能够与社会主义公共道德的基本价值观契合，必须是符合公共秩序习惯，符合善良风俗的习惯。只有那些与现代文明的价值取向相一致的才能得到社会的认同，立法过程中才能被有效吸收。

（二）明确习惯运用的原则

首先，在司法活动过程中，对案件的处理有明确的法律规定的时候，要坚决按照法律的规定来进行处理，这也是解决习惯和法冲突的重要原则。其次，习惯和法律规定存在冲突和矛盾，并且二者针对同类案件都有相应且合理的处理规则，司法活动过程中在针对此类案件的时候，首先要以成文的法律规定为处理案件的基准，在此基础上，再根据习惯的性质、习惯的使用条件以及习惯是否与法治精神因素相兼容，来综合考虑是不是能够部分使用习惯，这样一来，就可以使得依法处理与习惯两者共同发挥作用。最后、在习惯和法律规定不相冲突的情况下，如果法律没有明确规定，而且习惯又有明确、具体的规定，则可以优先适用习惯的相关规定。这既可以方便人们理解和接受，又为法官裁决提供了一种切实可行的原则。如果法律有明文的规定，习惯对此也有相应合理的规定，但是习惯方面的规定比法律的规定更加具体，更加具有可操作性，并且符合社会公序良俗的标准，则应在明文的法律规制与习惯规则有机结合起来进行裁决，即保证既不能违反法律规定又不能使习惯的灵活性消失，做到不仅合法而且合理。

（三）合理运用法官的自由裁量权

从历史的角度来看，在过往的司法实践中我国历来重视用习惯规则来调整社会关系，解决社会纠纷，构建良好的社会秩序，尤其是在广大的农村地区，传统的民俗习惯更具有根深蒂固的影响。［6］在这种情况下，仅仅强调按法律明文规定依法行事，在判决执行的过程中很难起到应有的法律效果，这样一来对司法活动的公信力产生了严重的影响。因此，法官处理案件的过程中，在不违背法律明文规定的前提下，法官要适当的运用习惯的规则，合理运用自由裁量权，从而达到案件的有效解决。法官在行使自由裁量权的时候，首先要摒弃习惯都是陈规陋习的偏见，善于发现那些对解决案件有积极作用，被当事人所接受的习惯规则，分析其合法、合理性，以促进矛盾和纠纷的有效解决。其次是在适用习惯进行判决的过程中，法官要对所运用的习惯进行合法、合理性论证，详尽阐述适用某一习惯规则的理由。由此可见，习惯的司法运用，为法官行使自由裁量权既提供了一种可能，又提供了一种制约。