老年人精神赡养制度探究

詹晶晶

澳门科技大学法学院，广东 中山 528400

一、我国老年人精神赡养制度

根据我国《老年人权益保障法》第十八条第二款规定与老年人分居的家庭成员应当经常看望或者问候老年人（以下简称老年人精神赡养制度），该条款的规定引起社会热议。法律将履行孝道纳入规制的范围之内，是情与理的融合，还是社会道德沦丧至不得不用明确的法律条文加以规范呢？自该条款于2013年施行以后，关于父母要求子女履行探望义务的家庭纠纷案件数量有所增加，其中的一些案件的判决书中甚至用固定的数字规定探望的频率与次数，清晰地解释了“经常”的含义，将该不确定描述在实际履行中具体化。然而，法律可以强制行为，却很难强制情感。当习以为常的“常回家看看”的道德义务入法，法律进入人们情感的私人领域，是法律权限的扩大，还是法律理所当然履行的警戒与提示义务，以促使老年人权益的强力保障，这是值得我们思考的问题。

二、老年人精神赡养面临的困境

（一）精神赡养制度执行难

通过检索“常回家看看入法”相关新闻（检索日期截止至2020年4月20日）发现，新华网“入法易入心难”、央广网“执行情况难如人愿”、中国广播网“老人赢了官司却赢不来亲情”等报道中，笔者发现“常回家看看”的执行情况不容乐观。

事实上，对于这一条款，在施行之初争议最大的问题就是在实践中其并不具有可操作性。从立法的角度去看，认为该条款并未规定具体的判断标准和相应的法律后果，简单来说，“怎样算常”、“怎么看算看”都是实践中难以解决的问题。从伦理的角度去看，美国儿童发展心理学家劳伦斯·科尔伯格提出“道德发展阶段”理论，在其研究中表明“10-11岁是儿童从他律道德到自律道德转化的关键时期”。由此看来子女对父母的态度在儿童时期便已固定下来，他律道德无法强制出孝心，自律孝道在儿时就已经定型。倘若父母在子女儿童时期没有尽到孝道教育的义务，帮助子女自小形成孝道意识，强制执行生效判决，探望不由心，难以与立法初衷相吻合。

从子女的角度去看，生活、工作、发展等多重压力，导致在外谋生的子女思家心切、归期难定。尽管有法定节假日，但归家路途远、堵车出行难等现实问题，致使回家探望父母的目的无法实现。在河北唐山，曾出现子女要求父母将自己起诉到法院，然后根据法院做出看望父母的生效判决书，向工作单位请假回家看望父母。此类案件赤裸裸地揭示了现实无奈，警醒我们：子女不去看望父母不仅是道德问题，也存在社会影响因素。我国在1981年施行的《国务院关于职工探亲待遇的规定》中规定在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工可以享受探亲假期。该规定针对的受众群体具有特殊性，并不普及至全部劳动群体，此外，由于工资、奖金、升职和绩效考核挂钩，劳动者面对“探亲假”存在有假不敢放的现实无力。没有有效的基础配套制度托底，子女回家探望父母的判决依然无法摆脱执行难的困境。

实际上，法律规定通常都包括三个层次的要求：“如果……，那么……，否则……”。要求被告对没有履行义务承担责任比较容易执行，但要求被执行人亲自履行特定行为的义务，相对困难，法律对该类诉请应当谨慎对待。倘若制定的法律无法落实到实处，该法即是空洞的、不能被完全履行的，长此以往，对法律的权威性会造成破坏，与立法者倡导社会良好道德风尚、彰显司法人文关怀的立法初衷背道而驰。

（二）拒绝履行老年人精神赡养判决缺乏可罚性

精神赡养制度一直因其未明确法律后果而被诟病，其实不然，法院做出要求赡养方履行对老年人的精神赡养义务，如赡养人拒不履行民事判决书赋予的个体义务，根据《民事诉讼法》第111条的规定，可以对其予以罚款、拘留。此外，部分地区也出台了相应的惩罚措施。《上海市老年人权益保障条例》中规定，若子女等家庭成员拒不探望老人，老年人可以提起诉讼，要求他们履行探望的义务；如果当事人拒不执行判决，将会被纳入信用黑名单。

“法律的原生态里，权利是本位，法律义务是根据权利而来的，是受到严格限制的，也是低标准的；道德是不讲‘权利’的，所以道德义务是不受限制的，也是高标准的”。①从法律权利与法律义务对等的角度分析，子女对老年人履行赡养的义务是基于享受了父母对子女抚养的权利，对等地，赡养义务中包括精神赡养的实质要求，针对“留守儿童”现象，被留守的儿童也应当享有要求父母履行精神抚养的权利。权利与义务的不对等，是道德法律化面临的困境之一，道德法律化存在缺乏可罚性的基础立场。正如黎晓平教授所言：“法的作用包括教育，通过对违法、犯罪行为的制裁与惩罚，教育人们遵守法律”，教育之后仍然不被认同的法律不能称之为善法。

三、精神赡养制度与道德法律化的关系

根据道德法律化类型的分类，“常回家看看”入法是道德法律化属于将孝悌的道德要求上升为法律规范的情形。道德法律化来自人性的一种自然转化，原始人温情脉脉的自然关系转化为私有制社会里人与人之间需要靠利益来衡量的关系，秩序发生了深刻的改变，开始从道德秩序转向法律秩序。②我们不能排斥道德法律化的社会现实，同时也时刻保留一颗警惕之心，防止法律道德化的滥用进一步加剧道德面临的困境。

处理家庭纠纷案件时，法律可以就哪一方需要支付赡养费、支付多少、如何支付做出具体的判定，但对于赡养义务履行的一方应当探望父母该如何探望、何时探望、探望的频率等，法律很难做出具体的规定，哪怕法律强制规定了也难以保障能够完全实际履行。此外，笔者认为，条款中没有对如何算“常”、怎样探望算“探望”等具体执行方式做出规定的另一原因在于：尽管案件背后的家庭存在的问题是相似的，但不同家庭的问题产生的原因却各有不同，探望义务执行者的心理想法也不尽相同，法律为法官对案件的处理留有自由裁量的空间，是为了让法官可以根据个体的差异进行综合衡量，从而做出人性化、合理化的判决。家庭纠纷案件涉及的不仅仅是法理，其背后涉及更多层面的是伦理与道德。世间最难以捉摸的事物无过于人心，人性的多面化哪怕是最紧密的事实认定与法律分析也不能完全理清，使当事人心信诚服。定时探望、随时关心父母本是人们习以为常、潜移默化的道德公知，将大家普遍承认的道德要求明文写入法律之中，从另一方面也显示出当今道德的沦陷。道德是柔软的，法律是刚性的，以国家强制力保证实施。子女不尽赡养义务，法院可以强制执行；子女不愿意尽孝，即便法院强制其回家，也只会心不甘、情不愿，老人的心灵仍然无法得到慰藉。即使“常回家看看”入法，完成了道德的法律化进程，依然无法从根本上解决无力、无能、不想“常回家看看”的社会现实。

四、小结

政府政策与法律制度相互配合、刚柔并济，既能体现政府“为人民服务”的工作宗旨，也能保障法的威慑力。从法律的期待可能性看，当某种行为会受到严厉制裁时，出于对法律强制手段的畏惧，人们会避免去做这种行为；当某种行为导向能够为行为人带来利益或者便利时，人类趋利避害的社会自然性会引导人们去做这种行为。我国将“常回家看看”入法化，但没有较为具体的法律后果，也没有相应的鼓励措施，我们不能凭借朴素的正义观对人的道德抱以过高的期待可能性。

尽管立法者制定这一条款初衷并非期待能够利用此条款去惩戒那些未尽孝道的人，而是希望能发挥法的倡导作用，针对目前社会存在大量空巢老人的现状，呼吁更多的人回归家庭，重拾孝心。然而对于尽孝来说，在心不在法，如果这一条款明确了相应的法律后果，并且加大惩戒力度的话，这一规定难免变成强制尽孝的保护伞。并且在现代社会，随着工作强度的增加，生活压力的不断增大，很对年轻人都面临着面包和家庭的两难困境，对于大部分人来说，“忙得没时间回家”成为一种现实无奈，如果用法律的形式一刀切地处理复杂的人伦问题，才会真的导致孝变了味。

注释：

①杨龙.现代法治背景下的法律与道德.北京：中国社会科学出版社，2012：118.

②郭忠.法律秩序和道德秩序的相互转化.北京：中国政法大学出版社，2012：277.