购买外汇自用不构成非法经营罪

姜保良

山东德衡律师事务所，山东 青岛 266071

一、营利目的应为非法买卖外汇行为的入罪条件

（一）买卖外汇行为是经营性的营利行为

1.买卖必须是一种经营行为

买卖，从行为角度出发，本质上体现为一种买和卖相结合的市场经营活动，对于单纯购买等个人用途而购买的行为，并不能认定为“买卖”。“买卖”外汇行为在体现其市场经济活动中的交易行为之外，还破坏了国家对特定物品的管理等秩序，由此形成为刑事违法性的逻辑基础。

2.买卖实现行为人的营利目的

从非法经营罪的角度看，“营利”是指通过一定的经营交易行为获得一定的利益回报，这种利益回报又必须通过买卖来实现。以“倒买倒卖外汇”为例，作为卖方为了实现自己的营利目的，必然在下游交易中以低买高卖的方式获取经济利益，而买方会付出一定的交易代价作为取得外汇的基础，并不断形成“高价卖出”的营利循环。

（二）营利目的是行为人入罪的主观要件

“营利目的”是一种非法定的目的犯，这种主观要素并不以法律是否有明确规定而影响其存在。如盗窃罪、诈骗罪的法律规定也没有明确要求行为人主观上具有“非法占有目的”，但不管是刑法理论还是司法实践，都将行为人是否具有“非法占有目的”作为罪与非罪的关键要素。

1.营利目的贯穿于市场交易秩序之中

非法经营罪严重侵犯社会主义市场经济的交易秩序，在“利益驱使”下参与到该市场交易中，行为人是出于“营利目的”而实施违法犯罪行为，其与正常经营活动相比，主观营利目的一致，只是行为具有违法性和社会危害性等犯罪特征，而这种主观目的的最终结果是否获利，并不影响其行为本身性质的认定。

2.非法经营罪的多种经营行为具备营利性

非法经营罪共有21种行为方式，其行为共性就是营利性，虽然刑法在条文设置上并未将营利目的明确化，但不影响在行为入罪时充分考虑行为人的主观目的，而且根据通说，构成非法经营罪需要行为人主观上具有“营利目的”。此观点也在《通过地下钱庄兑换货币的行为不构成非法经营罪》中予以体现。

二、个人购汇自用行为的具体分析

笔者在搜索案例的过程中发现，以非法经营罪处罚的大部分是地下钱庄、地下银行等非法交易场所的涉案人员，而未受处罚的个人购买外汇自用主要为了从事商品贸易、海外资产购买、个人投资等。下面将从事实和法律两个层面对其进行剖析，以寻求最终行为认定的解决之道。

（一）事实分析

1.个人购汇的途径具有非法性

《个人外汇管理办法》第五条明确规定，银行具体为个人办理外汇收付、结售外汇等业务。也就是说，只要是在银行这一合法的外汇交易场所、合法的交易柜台之外的进行购买外汇，都是非法买卖外汇。因此，个人在地下钱庄、地下银行等“黑市”进行外汇交易体现的是购汇途径的非法性。

2.个人购汇的资金来源大多具有合法性

虽然贪污贿赂犯罪与购汇自用的个人基本都是通过地下钱庄等非法途径换取外汇，但具体行为模式是有明显区别的，前者是将资金直接换取外汇并存入海外账户，是人民币与外币的直接买卖，而后者多采用“对敲”方式，即资金在境内外实行单向循环，通常以对账的形式来实现“两地平衡”，虽然从形式上看后者更为隐藏，但其换取外汇的资金大多是在自身拥有的合法、正当收入。

3.个人购汇价值具有对等性

采用对敲方式进行外汇交易的行为表现为国内和国外资金之间的对等性，并不存在交易差额。

4.个人购汇自用具有偶发性

通常来讲，个人购汇自用不属于面向不特定公众展开以营利为目的的计划性经营行为，其一般是在有急需购汇需求的状况下才会产生交易行为，具有明显供需关系，其体现的是购买的偶发性。

（二）法律分析

1.个人购汇自用不以营利为目的，不具有非法经营行为相当的社会危害性

个人购汇自用与倒买倒卖外汇是能严格区分的，但与变相买卖外汇却存在着模糊的界定，因为变相买卖行为的外延更广，由于个人私自购汇本身就是一种非法行为，实践中必然存在简单套用法条的情形，将个人购汇自用不加区分地直接认定为变相买卖外汇行为。非法买汇自用行为虽然破坏了国家对外汇的管理制度，但其没有营利的目的，不是经营行为，不构成非法经营罪，也就不具有非法经营行为的社会危害性。

2.个人购汇自用仅是购买行为，不具有非法经营行为相当的刑事违法性

毫无疑问，倒买倒卖行为就是典型的买与卖相结合的犯罪行为，主观上具有获取非法利益的直接故意，客观上实施了非法买卖外汇的行为，具有明显的刑事违法性。而个人购汇自用只体现买进行为，后用于真实贸易，是商品、服务的对价，不应当理解为卖出外汇行为，不具有经营行为的特征，在无营利目的的情况下，自然不具有非法经营罪的刑事违法性。

3.基于罪刑法定原则，个人购汇自用不具有刑事处罚性

首先，现有的刑事法律体系并未明确将“个人购汇自用”认定为变相买卖外汇行为。其次，两高司法解释将非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇两种行为统一进行了适用法律的解释，说明两者在行为方式、犯罪特点等方面具有相似性。例如，非法从事资金支付结算业务，其行为人在行为模式中将自身作为中介功能的银行，在作同等解释的情况下，个人购汇自用并未将自己扮演成进行外汇兑换的银行，而是自身使用，与非法买卖外汇的行为人是有明显区别的。况且，在立法领域，关于非法经营罪外汇犯罪中“违反国家规定”以及“严重扰乱市场秩序”这类空白罪状的司法解释呈现出扩张解释的趋势，不能任意将个人购汇自用概括纳入非法买卖外汇的行为之中。

三、对个人购汇自用行为进行法律规制的当然路径

在当前的法律体系下，《中华人民共和国外汇管理条例》规定了非法买卖外汇刑事责任的概括构成条件，而《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》明确行政法规中的倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇两种行为将以非法经营罪定罪处罚，但具体行为方式未明确。此外，河南、广东两地高院认为在认定是否构成非法经营罪上，主要参考是否存在以营利为目的，对刑事司法解释做了补充说明。但目前的法律规定还是过于模糊，必然会导致定罪量刑不一。

当前形势下，司法处罚现状虽以行政处罚为主，但也有以刑事犯罪进行规制的情况。其中，最典型的个案对比就是黄某裕案与刘汉案，两者均是非法进行换汇后偿还债务，但最终的判决结果却截然相反，出现同案不同判的现象。这种法律的不确定性明显会导致在个案的处理上会产生失衡，从而也影响司法的统一和公正。

国家立法机关密集出台非法买卖外汇行为的法律及司法解释的背后，其重点是以刑事手段重点打击从事倒买倒卖的地下钱庄、地下银行等黑市，普通公民在合法交易场所之外的购汇行为虽然违反了国家外汇管理制度，在一定程度上破坏了国家金融管理法规，具有形式上的非法性，但其行为终究不是一种经营行为，不具有非法经营罪构成要件上的非法经营行为；此外，其还不具有市场买卖行为的营利特性这一主观违法要素，以违反行政法规进行行政处罚才是对其进行法律规制的恰当路径。