知识产权视野下某App抄袭行为的法律分析*

冯高琛 余峭琳

广东培正学院，广东 广州 510830

随着我国互联网科技的不断发展，大量的移动设备进入我们的日常生活之中，手机和电脑几乎成了人们生活中难以或缺的一部分。既然出现了软件市场，便必定会存在竞争。软件开发者之间的竞争本是好事，能够充分调动市场活力，提高软件开发者的创新能力，为广大消费者提供更好的软件服务和体验。但是，如今软件市场上却出现了一些剑走偏锋的开发者，通过抄袭的方式与其他软件进行不正当竞争，严重破环软件市场秩序，从而造成恶劣的影响。

本文以某互联网软件为例，通过分析与研究该软件涉嫌抄袭的图标图案和用户界面内容，明确抄袭与创意合理借鉴之间的界限，界定其是否存在侵权行为。同时，文化创意产业已然成为21世纪的朝阳产业，那我们如何利用知识产权法来保护和促进该产业的发展，避免其陷入困境。

一、互联网软件涉嫌抄袭的行为分析

抄袭，亦称作剽窃。传统的抄袭行为是指著作权法上规定的“将他人作品的片段或全部窃为己有的行为”，侵犯的是著作权人的著作权。［1］

我国现行的著作权法对抄袭行为的判定尚无一个明确的标准，而国家版权局曾对关于如何认定抄袭行为作出了相关规定。规定表明，抄袭侵权的行为需具备以下构成要件：（1）行为具有违法性。（2）存在客观的损害事实。（3）行为与损害结果之间有因果关系。（4）行为人有过错。［2］若能满足上述四个构成要件，我们才能认定该行为属于抄袭行为。

2019年9月4日，有网友在社交平台发出某软件与某设计工作室设计的视觉形象的对比图，二者相似度颇高。从对比图可以看出，该软件的图标设计师仅是将设计师的作品进行了图案截取，并对图案颜色进行了轻微的修改，便将该图案直接用作软件的图标。该消息传出后，在社交媒体上引发轩然大波。除此之外，该软件的图形交互设计、用户界面也涉嫌抄袭软件市场上其他的同类型社交软件。具体表现为其首页底部的功能键设置、搜索界面的内容和排版与某软件的界面相似度极高。

于是，研发团队紧急将该软件从各大应用市场下架，进行整改。几天后，该软件在各大软件商店重新上架。新上架的图标图案新增加了一些图形元素，相比之前有了新的改变。但大众对新设计却并不买账，依然指责其在新设计上存在避重就轻的嫌疑，完全不尊重设计师的原创设计成果，肆无忌惮的侵犯他人的知识产权。

虽然闹剧最后的结果不尽人意，但我们对媒体大众的反应还是倍感欣慰的。随着素质教育的广泛普及，人民群众的知识文化水平和版权意识有了明显的提高。我国的文化创意产业起步较晚，而该产业是否能良好有序地发展很大程度上取决于社会大众对知识产权的保护和合理利用。

二、创意与文化创意产业的发展现状

（一）创意与文化创意产业的定义

创意是指超越思想界限，跳脱现有框架，重新定义事物之间的联系，发现新联系的行为。它可以内化成具有创新性的主意、设想和观点，也可以外化成一个方案、模型甚至是实物样品。

文化创意产业是指具有一定文化内涵，并通过开拓和利用人的创新思维、技术及知识产权以生产并分配具有意义的产品与服务，更可望成为一个创造财富和就业，可市场化的生产系统。

我国文化创意产业在近年来得到了迅猛的发展，以国内经济基础较好，文化底蕴丰厚的一线城市和地区为例，如北京、上海、深圳和台湾。而随着大力培养创新型人才发展战略的提出，我国进入发展文化创意产业的黄金时期。

（二）创意与文化创意产业需要知识产权的保护

美国经济学家加勒特·哈丁曾在《科学》杂志上发表了《公共地悲剧》一文，对社会公共资源毫无节制的滥用而引发的悲剧进行了分析。

他将公共资源想象成一块完全开放的草地，在这块公共草地中每一个人都可以无限制地进行放牧。因为部落斗争、疾病和偷猎等消极因素干扰，使得人口和牲畜数量都远不及土地的承受限度，所以人类可以一直稳定的生活下去。但若出现精于算计的牧人尽可能多的增加在公共土地上放牧的数量，为提高收益而过度放牧，就会导致牧草减少、土地沙漠化等不良后果。而这种不良后果却由全体放牧者共同承担。若所有的牧人都为了利益最大化而过度放牧的话，草地最终会走向毁灭。

公地悲剧理论是对社会公共资源的无限制使用从而产生的分析和思考。同理，文化创意作为一种意识形态层面上的思想资源，当它以某种表达外化于社会生活中时，若任由人们免费的占有和使用，创作者却得不到任何报酬，最终会导致创作者不愿再创造，失去创新的热情，致使文化创意的公地悲剧。

创意产业的概念在被提出的那一刻，便自带版权属性。其核心价值在于其创造性和创新性，是基于创作者个人思想、技巧及表达的一种智力成果，而创意成果的外在表现形式多与版权保护的作品种类有关。［3］这种智力成果也属于一种无形的创新知识财产，如果法律不给予创作者一定的产权保护，任由创意成果被大众无限制的开发使用，则容易造成文化创意产业的公地悲剧。

尽管各地已经制订和出台相关政策来鼓励和支持我国文化创意产业的发展，但目前国内的文化创意产业市场依然是不成熟、不稳定的风险产业，文化创意成果被侵权的事件在日常生活也随处可见。但幸运的是，随着社会大众知识产权意识的不断提高，人们开始逐渐重视版权保护问题。我国现阶段已经在财政、税收等方面给予了文化创意产业足够的政策支持，那么立法者是否也应该从知识产权等法律角度开展对文化创意产业及创意成果的界定和保护，从法律层面促进我国文化创意产业的发展。

三、文化创意产业以及软件侵权的保护现状

（一）文化创意产业保护的困境

文化创意的生产和消费之间存在着这样一组矛盾：创作者需要付出时间和思维劳动为成本，才能收获一个创意成果，而这种创意成果同样附带广义上的商品属性。若社会大众对创意成果无限制地取而用之，却不支付合理的对价，文化创意就会失去再生产的经济基础。对于创作者而言，其付出了一定程度的劳动，却无法收获相应的报酬，久而久之创作者便会失去对文化创意产业的热情和继续生产的动力。为了能让创作者保持生产创意的热情，我们给予创作者创意成果以一定的知识产权垄断，使创意人、生产者享有知识产权，通过利用自己的文化创意或许可他人使用自己的文化创意，从而获取收益和报酬。但这样会在一定程度上限制和压缩文化创意成果的使用价值，阻碍社会大众自由地使用创意成果，难以最大限度地造福人类。

这样的矛盾与美国学者罗伯特和托马斯提出的信息悖论相契合。即没有合法的产权保护，创作者便容易失去创作热情；但是有了合法的产权保护，又不利于创意成果实现价值最大化。

通过公地悲剧和信息悖论的原理分析，笔者认为，对创作者以及其创意成果而言，给予知识产权方面的立法保护是十分迫切且合理的。即使这种做法会在一定程度上限制文化创意间的交流和发展，难以实现创意成果的价值最大化，但为了维持文化创意产业的可持续发展，保持和激励创作者的生产热情，给予一定的知识产权保护显得更为重要。鱼和熊掌不可兼得，这是目前为止更为合理与有效的解决方案。

（二）软件被侵权后的法律救济问题

互联网中的应用程序应属于软件类的商品，同其他商品一样，软件开发者设计的每款应用程序也应该有独特的名称和图标图案，用于区别同类型的应用程序。若软件的图标设计出众，广受好评，则可能会成为移动互联网市场下具有重大价值的商业标志，从而获取巨大的商业利益。而图形交互设计、用户界面也是软件的重要组成部分，美观实用的图形交互设计和用户界面同样能吸引广大的用户群，提升软件的商业价值。

但若这种高价值的互联网软件设计之初竟然是通过抄袭他人的文化创意成果而产生的，那么由此获得的商业利益应当如何分配？初始创作者的合法权益又如何得到具体有效的救济呢？有关学者也曾探讨过文化创意传统民事法律保护途径及其优劣，论述了文化创意通过传统的财产法、合同法以及不当得利债法进行保护的可行性。但遗憾的是，传统民事法律对这种新型的文化创意产业保护与救济感到心有余而力不足。

四、通过著作权法保护文化创意产业

（一）关于思想表达二分法原则

著作权，亦称版权，它保护的范围只限于文学、艺术或科学作品。由此可见，我国著作权法订立之初，并未将创意列入保护的客体范围内。在世界上绝大部分国家的著作权或版权保护中，也始终贯穿着“思想与表达二分法”原则，即著作权只保护思想的表达，并不保护思想本身。换言之，文化创意无法受到著作权的保护。

思想表达二分法原则首先在美国确立，该原则明确了著作权客体的范围，在著作权法领域适用具有基础性和广泛性，一经产生就引起世界各国的关注，有些国家甚至将该原则上升至本国法律之中。但我国目前对思想表达二分法原则的重视程度却远低于其他国家，在立法和司法实践中待遇差别很大。在司法实务中，运用思想表达二分法原则处理我国著作权纠纷已经逐渐成为一种常态。法官在面对此类案件的争议焦点时，往往是通过自身的知识储备和生活经验来判断何为思想何为表达，但由于每一位法官的价值观不同，也就导致他们在判案过程中出现不一样的判定标准，案件的公正性和准确性就受到很大影响。

（二）对相关立法及司法实践的建议

为什么著作权法难以保护文化创意？其实，立法者并非认为文化创意不值得保护，而是陷入了一种保护不能的尴尬境地。在前文的研究中，我们就已经知道，在给予文化创意以一定的知识产权垄断的同时，也限制了文化创意之间的交流和发展，不利于实现文化创意成果的价值最大化。若想通过著作权法来保护文化创意产业，那么我们应该在保证创作者合理收益与促进文化创意产业发展之间寻求利益均衡点，实现双方共赢的局面。

那在具体实践当中，我们该如何界定何为思想何为表达？并在此基础上进一步认定抄袭与创意合理借鉴之间的界限呢？

在设计图案的时候，设计师必须先在大脑中形成一个抽象的图形样式、颜色等基于个人设计理念和价值观的创意，然后再通过画笔等具象的方式将其表达出来，最终形成一个创意成果。至此我们可以认定，创意是思想，而创意成果就是蕴含了个人设计理念和价值观的表达。而在图形交互设计、用户界面中，设计师也必须先在大脑中形成一个基本的设计框架和功能样式，再通过编写相关的程序代码将其在软件上表现出来，最终形成设计成果。同理，脑海中的设计框架是创意，而软件中最终的表现形式是表达。但由于著作权法只保护文化创意的外在表现形式，而不能保护文化创意的实质与核心，导致著作权法在文化创意产业形同虚设，难以发挥其作用。

本文涉及的某互联网软件涉嫌的侵权行为中，关于其图标图案的抄袭行为，研发团队辩称这是一种合理的借鉴行为，是对绘画思想创意的借鉴与参考，并非抄袭。这种说法显然不能说服媒体大众，那究竟谁才有资格和能力来认定这是属于借鉴还是抄袭呢？笔者认为，认定标准和资格既不属于软件研发团队，也不属于媒体大众或是裁判案件的法官，而是应当属于图案设计领域的专家学者。只有他们才是这个领域的权威，他们对此发表的专家意见应当予以重视，而法官在司法实务中应当将此类专家意见列入证据范围内，成为裁判案件的重要依据。同理，关于其图形交互设计、用户界面的抄袭行为，我国《计算机软件保护条例》规定，不保护开发软件所用的创作思想、技巧和方法。但我们根据该条例，依然难以认定某App的行为是否仅抄袭了其他软件的设计理念，而是应当由软件开发领域的专家学者从软件程序的设计脚本等专业角度进行分析和界定，从而得出专业性意见，辅助法官认定案件事实。

在文化创意产业快速发展的新形势下，对其进行立法领域的保护已经刻不容缓。只有填补法律保护的漏洞，进一步提高创作者的知识产权意识，积极维护自身利益，才能有效地促进文化创意产业的发展。而在立法方面相对保守的同时，司法实践可以参考西方国家在审判实务中的做法，借助思想表达二分法来认定案件事实，作出积极探索，实现立法与司法相互促进的作用。