在先不动产抵押权与租赁权的冲突与协调

吴 铭

广东格明律师事务所，广东 深圳 518000

一、问题的提出

在先不动抵押权与租赁权的冲突主要表现为法院组织拍卖不动产抵押物时，租赁权人以案外人身份提出案外人执行异议，向法院主张该不动产抵押物上存在租赁权，因而形成抵押权与租赁权的冲突。实践中，抵押权与租赁权的冲突主要包含两种情形：先租赁后抵押和先抵押后租赁。由于先租赁后抵押，在司法实践中争议不大，相关法律法规适用效果良好；而先抵押后租赁，司法实践中，法院适用标准不一，导致同案不同执，有损司法公信力，执行效率低下、过于保护抵押权人利益等现象层出不穷，因此，如何协调在先不动产抵押权与租赁权之间的冲突显得尤为重要。

二、我国在先不动产抵押权与租赁权冲突解决规范及其评析

（一）我国在先不动产抵押权与租赁权冲突解决规范梳理

按照相关法律规定颁布的时间先后顺序，将我国不动产先抵押后出租情形下，抵押权与租赁权的立法规定梳理如下：

《担保法解释》第六十六条第一款①规定了不动产先抵押后出租情形下，不动产抵押物买受人有权不继受抵押物上之租赁关系。首先，该条司法解释未直接规范抵押权人与租赁权人之间的冲突关系，未直接回答抵押权人是否有权涤除租赁权的疑问，而是规范抵押权人与抵押物买受人之间的法律关系，有将抵押权人与租赁权人间的冲突转化为租赁权人与抵押物受让人之间冲突的嫌疑。其次，未明确阐明该设立在先的抵押权是否需要办理抵押登记。此外，其突破了“买卖不破租赁”的规定，过于保护抵押权人利益，超出了合理保护抵押权人的范围。最后，其未明确抵押权人是否有权涤除租赁权。

《物权法》第190条②确立了抵押权与租赁权间优先保护权利设定时间在先一方利益的冲突解决机制：设立时间在后的租赁权不得对抗设立时间在先且已经办理抵押登记的抵押权。该条规定采用反面解释的方法可得出未办理抵押登记的抵押权亦不得对抗设立时间在后的租赁权。司法实践中，如何理解“不得对抗”的含义成为了执行中平衡在先不动产抵押权人与租赁权人利益的关键。“不得对抗”是指租赁权当然无效还是指经抵押权人经申请后，可涤除该租赁权？该条规定没有明确以上问题。

《城镇房屋租赁合同解释》第二十条③规定租赁权设立时间后于抵押权设立时间以及执行法院查封时间这两种情形下，不适用买卖不破租赁的规定即不动产抵押物买受人有权不继受抵押物上之租赁关系。其与《担保法解释》第六十六条第一款的规定大致相似，在其基础上添加了法院查封不动产时间早于租赁权设立时间的法律适用情形，但该条文依然是“以规范租赁权人与抵押物受让人之间的关系来试图化解承租人与抵押权人之间的冲突”④，依然未明确抵押权人是否有权直接涤除租赁权。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条（以下简称《拍卖规定》）第二款⑤规定了执行中不动产先抵押后出租情形下，执行法院组织拍卖时，租赁权不是当然失效，只有当抵押物上所负担的租赁权影响了抵押权的实现时，才能涤除租赁权。《拍卖规定》强调了协调在先不动产抵押权与租赁权之间的冲突时，不把权利设立时间先后作为冲突解决的唯一标准，同时还需要考虑设立在后的租赁权是否影响设立在先的抵押权的实现：若租赁权不影响抵押权的实现，法院拍卖该不动产时保留租赁权；若租赁权影响抵押权的实现，法院再行涤除租赁权。《拍卖规定》未进一步明确租赁权影响抵押权实现的具体情形，而司法实践中，各地法院判断租赁权是否影响抵押权的实现的标准各异，甚至有法院并未适用该条法律规定，在执行中不问抵押物上之租赁权是否对实现抵押权有无影响，而直接适用《物权法》第190条之规定，涤除租赁权拍卖该不动产抵押物，实乃对“不得对抗”之规定的误解，侵害了租赁权人的利益，过度保护了抵押权人的利益。

（二）我国在先不动产抵押权与出租权冲突解决规范评析

通过对上述立法规范的梳理，在先抵押后租赁的情况下，我国现行不动产抵押权与出租权冲突解决规范存在以下适用困境：

1.相关法律体系混乱

在先抵押后出租的情形下，我国现行实体法与程序法以及最高人民法院出台的司法解释同时并存，所规定的内容存在矛盾冲突，不同法律位阶所规定内容也有所矛盾，法律体系混乱，导致司法实践中，适用不同的法律规定，造成同案不同执，有损司法公信力。

2.相关法律规定模糊

执行中，拍卖不动产抵押物时，在后租赁权是否当然失效，也就是说法院在拍卖抵押物时是否能直接涤除在后租赁权？《拍卖规定》第31条规诠释了“不得对抗”乃是指在后租赁权不得影响抵押权的实现，但并未进一步规定何为影响抵押权实现的情况，给执行法院留下很大的空间，各地法院标准有所不同，且判断何为影响都是纸上谈兵，并未在实践中检验，单纯认为只要抵押物上负担租赁权拍卖就会导致抵押物的价值贬损，进而涤除租赁权进行拍卖。以上做法，在保护了抵押权人利益的同时却损害承租人的利益。

3.缺乏规范的租赁权设立时间认定标准

解决租赁权与抵押权冲突时，二者设立的先后时间关系对于冲突的解决至关重要。在司法实践中，租赁权设立时间的认定存在争议。租赁权在我国普遍被认为是债权，故其在我国并没有规定租赁权需登记从而具有对抗效力。此外，出于行政管理的需求，我国也有租赁权备案登记，但是并未赋予此备案登记有公示公信的对抗第三人的效力。我国司法实践中认定租赁权设立时间的标准不一，有主张以租赁合同签订时间认定，也有主张以租赁备案登记时间和实际占有租赁物的时间认定。总体来说，缺乏规范化的租赁权设立时间认定标准化解冲突。

三、域外执行中先抵押后出租情形下，抵押权与出租权冲突解决机制

针对以上我国在先不动产抵押权与出租权冲突解决规范的适用困境，笔者分别对日本与瑞士两个国家的相关冲突解决规范考察如下：

（一）日本暂缓交付制度

《日本民法典》第三百九十五条⑥规定了不动产先抵押后租赁情形下，抵押权与出租权冲突解决机制。该冲突解决机制具体内容为抵押权较之租赁权设立在先的情形下，租赁权人若满足在法院组织拍卖前对该不动产形成实际占有的构成要件，则可以在买受人取得该不动产抵押物所有权之日起6个月内，享有暂时不搬出涉案抵押房屋的权利，可在6个月内暂缓向买受人转移对该不动产的占有。若6个月内，租赁权人未向买受人交付该不动产，受让人可向法院申请强制执行。6个月中，租赁权人占有不动产抵押物因失去法律上占有的依据而对买受人构成不当得利，应将6个月租金的不当利益返还给买受人。该制度设立的目的在于先抵押后租赁情形下，平衡抵押权人与租赁权人、买受人三者的利益。⑦该制度既坚持了保护权利设立在先一方利益的原则，同时也赋予租赁权人一定的缓冲期去寻找新的居所，将租赁权人的利益最大化，较好的化解了抵押权人与租赁权人之间的冲突。同时，租赁权人暂缓交付制度也保护了买受人的利益，值得我国借鉴。

（二）瑞士双重报价制度

瑞士通过《瑞士民法典》、《瑞士债务履行和破产法典》、《瑞士联邦法院土地强制执行法令》规定了在先不动产抵押权与租赁权的冲突解决规范，具体内容为设立在后的租赁权不得影响执行中在先不动产抵押权的实现，并建立双重报价制度来评估抵押物上的租赁权是否真正影响抵押权的实现。双重报价制度是指执行中，法院不去除抵押物上之租赁权进行首次拍卖，根据拍卖结果是否能清偿抵押人之债务来判断是否进行二次拍卖：若负担租赁权拍卖所得价款就能清偿抵押人之债务，表明该租赁权并不影响抵押权的实现；反之，若拍卖所得价款不足以清偿抵押人之债务，则去除租赁权后进行第二次拍卖，若拍卖所得价款足以清偿该抵押物担保之债权，则表明租赁权影响抵押权的实现。瑞士双重报价及双重拍卖制度最大化平衡了在先不动产抵押权与租赁权的冲突，及保护了抵押权认得利益也保护了租赁权人的利益，很好地诠释了“不得对抗”抵押权的含义：只有影响抵押权实现时才能将租赁权去除拍卖，该制度提供了较为可行的办法去判断负担租赁权拍卖是否影响抵押权实现，与我国《拍卖规定》第三十一条第二款相契合。

四、完善我国在先不动产抵押权与出租权冲突解决规范的建议

通过对日本和瑞士关于在先不动产抵押权和租赁权冲突解决机制的考察，笔者结合我国实际情况，提出完善我国在先不动产抵押权与出租权冲突解决规范的如下建议：

（一）建立层次化租赁权设立时间认定标准

根据我国现有的租赁权认定时间的相关规定，可考虑建立层次化租赁权设立时间认定标准，具体内容为：以租赁权人对抵押物形成实际占有为首要认定标准，若租赁权人对改不动产抵押物没有形成实际占有，则以租赁备案登记时间为认定标准，若既没有对不动产抵押物形成实际占有，也没有租赁备案登记，则租赁权设立时间以租赁合同成立时间、租期、租金交付情况等因素进行综合判断。

（二）建立评价租赁权是否影响抵押权实现的制度

我国缺乏评判设立在后的租赁权究竟是否会在拍卖中影响抵押权的实现的标准，可借鉴域外瑞士的双重报价制度来判断租赁权是否影响抵押权的实现。具体制度构建为：首先将抵押物负担租赁权进行拍卖，若拍卖价格足以清偿抵押权所担保的债权，则租赁权没有影响抵押权的实现，这种情况常见于一些租约的旺铺。⑧反之，流拍再次以不负担租赁权的形式进行拍卖，拍卖结果足以清偿抵押权所担保的债权，则设立在后的租赁权影响抵押权的实现；若拍卖结果还是和第一次一样，则该租赁权没有对抵押权的实现构成影响，租赁权不因实现抵押权拍卖而去除。该制度设计及保障了抵押权人的权益也保障了承租人的合法租赁权，没有突破买卖不破租赁。

（三）建立承租人暂缓交付制度

先抵押后租赁的情形下，若经检验租赁权会影响抵押权实现，则租赁权人可向执行法院提出申请，暂缓腾退交付改不动产抵押物，并签署保证书和缴纳相应保证金。承租人承诺在拍卖成功后15日内日向抵押物买受人交付房屋。若租赁权人到期不履行保证书上保证内容，则其缴纳的保证金将不予退还，并用于支付法院强制执行费用及赔偿抵押物受让人因其迟延交付所遭受的损失。该制度较好地协调了抵押权人、租赁权人、受让人之间的冲突，有利于社会的和谐安定。

注释：

①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条第一款：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力.”

②《物权法》第190条第2句：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗己登记的抵押权.”

③《城镇房屋租赁合同司法解释》第20条第1项：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持.租赁房屋具有下列列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前己设立抵押权.”

④孙鹏，王勤劳.抵押权与租赁权的冲突与协调.法律适用，2009（2）.

⑤《拍、变卖规定》第31条2款：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍实而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其去除去后进行拍卖.

⑥［日］近江辛治.担保物权法［M］.祝娅，译.法律出版社，2000.

⑦孙鹏，王勤劳.抵押权与租赁权的冲突与协调［J］.法律适用，2009（2）.

⑧黄晓林，张国华.不动产抵押权与租赁权的冲突与协调［J］.法学杂志，2002（4）.