软件可以视为《联合国国际货物销售合同公约》的“货物”

福建天衡联合律师事务所，福建 厦门 361000

一、软件符合CISG 下的“货物”特质

软件是一系列按照特定顺序组织的计算机数据和指令的集合，不仅包括可以在计算机上运行的电脑程序，与这些电脑程序相关的文档一般也被认为是软件的一部分。所以，国际标准中对软件的定义是：与计算机系统操作有关的计算机程序、规程、规划，以及可能有的文件、文档及数据。

软件没有物理形态，所以软件不会像硬件一样老化磨损，但软件的开发和运行必须依赖于特定的计算机系统环境，对硬件有较强的依赖性。以下将从传统学说观点和现代学说观点两个方面分析，CISG 下的“货物”应具备的特质。

（一）传统观点：CISG 下的“货物”应同时具备“有形性”和“可移动性”

CISG 法律注释并没有从CISG 第1 条中得出对“货物”的定义或特征要求，但学者Sarah Green 和Djakhongir Saidov 指出，1930 年的CISG草稿的准备会议对“货物”的属性提出两个要求：“有形性”和“可移动性”。

CISG 第2 条通过排除法，明确规定CISG 不适用三类销售情形：其一，购买用于私人用途；其二，适用国内法律的事项；其三，无形的权利。在“CISG 不适用于无形的权利”这一基础上，部分学者得出了“CISG 不适用于无形物”的结论。

（二）现代观点：CISG 的“货物”仅须具备“可移动性”

随着科学技术的发展，国际商事交易中的“标的物”，在形态上有了“质”的变化。不少知名学者，如Sarah Green、Djakhongir Saidov、Joseph Lookofsky 等，关注到这一趋势，并提出：“‘有形性’并不是CISG 下的‘货物’所必须具有的特质”。换言之，不仅是有形物，无形物也可以作为GISG 的“货物”。学者的上述观点主要立足于两大现实背景：第一，伴随着电子信息时代的到来，跨国电子商品交易日益频繁，亟需有国际的统一规则规制跨国电子商品交易的规则；第二，有形商品的交易，常附带有售前服务或售后服务，这使“有形物”的交易也带上了些许“无形”的色彩。美国路易斯安那州的最高法院提出：在判断“有形性”的时候，“可以被看见”并不仅仅指肉眼上的看见；“可以感受其重量”并不只是指可以被秤衡量的大小。“有形”的概念随着数码时代的到来而更新。人们容易将硬件和软件做区分，但事实上二者之间并没有法律上的区别。硬件和软件在物理上的区别仅限于它们的大小。它们都有一个有形的形式，只是硬件能凭感官感觉到其体积，而软件的大小是又无法为人所感知的字节衡量的。此外，不论软件是否有硬件载体，当事人购买软件的目的是一样的。若规定有载体的软件才能适用CISG 而无载体的软件不能适用CISG 的话，会导致适用法上的不统一。

虽然CISG 的“货物”不一定要具备“有形性”的特质，但CISG 的“货物”必须具备“可移动性”，以便卖方将货物所有权转移给买方。综上，现代学说观点认为CISG 的“货物”仅须具备“可移动性”这一特征即可。

事实上，软件是具有“可移动性”的，并主要体现在两个方面：其一，软件可以寄托于其物理载体，随其转移而“移动”；其二，软件容易被复制，可以经由转移副本而“移动”。

二、从比较法的视角分析：软件可以是“货物”

在CISG 条款缺乏明确规定时，习惯做法是遵循CISG 成员国的裁决、判决的做法，或参照CISG 成员国的知名法律评论家的法律意见。

在Advent Systems v.Unisys Corporation 案中，美国第三巡回法院明在判断软件可视为《美国统一商法典》下的“货物”时，主要考虑两点：第一，现实因素。科学技术的发展会给人们的生活习惯、交易习惯带来变化，而上述习惯的变化最终会促使法律的演进与发展。因此，法律应该“与时俱进”，在对法律条款进行解读时，也应立足于当下的现实背景。第二，潜在利益。若认同“软件”可以成为《美国统一商法典》的“货物”，不仅有利于扩大《美国统一商法典》的适用，还能为软件交易的当事人双方提供稳定的法律适用的可预见性。

在German Computer Chip 案中，德国法院认为：“CISG 下的‘货物’不应局限于有形物或是无形物的概念上，一切可能成为国际货物销售合同的标的物的物品，都可以成为CISG 下的‘货物’，软件就包含在其中”。根据德国判例法及相关的国内法规则，软件分为“standard-type software”和“customer-type software”。“standardtype software”是批量生产进而大规模销售，可被视为“货物”；“customer-type software”是在明确了客户的特定需求后专门定制的，应被视为“服务”。

三、从CISG 分析的角度：软件销售合同落入CISG 适用范围

CISG 第3 条专门适用于货物和服务的“混合合同”。考虑到软件的销售合同中少不了如“漏洞修复”、“技术更新”等服务，适用CISG 第3 条第2 款的适用前提是：在该软件销售合同中，如果卖方的“绝大部分义务”在于“供应货物”，那么该合同就落入CISG 的适用范围；但如果卖方的“绝大部分义务”在于“提供劳力或其它服务”，该合同就不适用CISG。

上文提及“standard-type software”可被视为“货物”，“customer-type software”则被视为“服务”。在这样不同的法律判断下，认定一个软件是“standard-type software”还 是“customer-type software”，可以直接影响卖方的“绝大部分义务”的定性，进而确定该合同是否落入CISG 的适用范围。

四、结论

本文从不同的角度分析论证了软件可以是CISG 下认定的“货物”：首先，软件虽不一定具备“有形性”，但其因具备了“可移动性”而符合了现代学说中对CISG 下的“货物”的特征要求；其次，参照CISG 成员国的国内法体系和国内判例实践，而成员国大多承认软件是“货物”。最后，软件的销售合同常为货物与服务的“混合合同”，只要满足了CISG 第3 条的相关规则，便可落入CISG 的适用范围。