过度医疗侵权责任法律适用的不足与完善

天津杰森律师事务所，天津 300170

一、过度医疗侵权责任法律适用的不足

《侵权责任法》实施后，首次规定了“过度检查”的内容，并列出了与之相应的禁止性条款。2017年底，最高人民法院出台的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，对医疗纠纷范围、双方举证责任担负、有关损害鉴定和赔偿责任作了更具体、更细致的规定。尽管近年来我国加大了有关过度医疗侵权的立法力度，但现行法律仍然有不够完善之处，主要体现在：

（一）过度医疗类型规定不全

在《侵权责任法》（草案）审议之时，曾规定了过度检查等过度医疗行为，并明文禁止过度医疗，同时还明确了过度医疗侵权的请求权基础，即受损患者一方可依据该条款直接向医疗机构请求赔偿。但部分专家认为，过度检查在现实医疗活动中认定是异常困难的，无法做出精准判断。因此，修改后的《侵权责任法》仅保留了该条第一款的部分规定，而这造成了很多弊端：第一，《侵权责任法》虽然只是删除了“过度检查”后面的“等”字，但却将过度医疗直接等同于过度检查。这显然于理不合，使得该条款可规制的行为大大缩减，其他的如不必要的治疗、护理和保健等行为将无法受到法律追责。第二，《侵权责任法》没有明确规定过度检查的责任条款，使得维权缺乏请求权基础。受损害的患者一方只能根据医疗侵权的一般条款即《侵权责任法》第五十四条之规定请求赔偿，患者一方承担了过多举证责任，显失公平。

（二）过度医疗行为缺少认定标准

医疗活动是具有高度专业性、技术性和复杂性的活动。正因为其复杂性和专业性，要把握医疗行为的度是异常困难的。《侵权责任法》针对过度医疗行为，仅仅规定了过度检查，且是“违反诊疗规范实施不必要检查”。这样的规定可能导致如下问题：第一，我国目前有关医疗活动的诊疗规范是比较分散的，而且多是临床指南、操作规范等技术性标准。这些规范不但在内容方面存在差异，而且也并没有被赋予法律效力。由此可见，现行法律没有一个统一的、得到法律认可的诊疗规范作为过度与否的判断依据。第二，此类诊疗技术指导主要是参考国外的相关标准制定的，与我国的临床实践有一定的差距，如果硬是要将其作为判断依据，势必影响判断结果的科学性和准确性。第三，医疗本身是很复杂的，而诊疗活动因人而异，且不同医院的医疗水平差距也很大。通常的诊疗活动只是根据各类疾病的一般情形来进行判断和治疗的，因此认定“过度”，如果仅仅根据“违反诊疗规范”就做出判断，显然是不够精确的，没有参考其他影响因素。

（三）归责原则对患方不利

《侵权责任法》第五十四条规定的过错责任原则，是当前过度医疗请求权的依据。《解释》并没有对过度医疗侵权责任之归责问题进行具体的规定，所以，在具体司法实践中仍然要适用过错责任原则。实际上，这是不合理的，因为法律规定的医疗侵权的一般条款针对的是一般的医疗技术损害责任，而过度医疗则是不一样的，它属于伦理损害，具有较强的主观性，医务人员因没有履行医疗伦理注意义务而造成侵权，因此适用过错推定原则更为恰当，也就是说，但凡医方实施的诊治和医疗活动存在违反医疗伦理和职业良知的情况，就应该依法对所造成的损害推定医务人员存在过错。

（四）患方举证责任过重

《解释》明确规定了医疗纠纷案件的举证责任，即过度医疗侵权的四个构成要件依法应当由患者一方担负举证责任，但是对于因果关系和过错则不能强制由患者一方进行举证。如果患者一方没有办法举证证明诊疗一方存在过错、诊疗行为与损害存在因果关系时，则可向法院申请做司法鉴定，由法院通过委托鉴定的方式来确定是不是有诊疗过错以及诊疗行为与损害是否存在因果关系。如此规定无疑可以在一定程度上减轻患者一方的证明义务，但并没有让举证责任得到公平分配，患者一方的举证责任仍然过重，败诉风险仍然过大。

二、过度医疗侵权责任法律适用的完善建议

（一）合理界定过度医疗类型

当前，首先应细化过度医疗的类型。就目前我国的立法状况来看，暂时不宜对现行法律进行修改。笔者认为，可以通过出台司法解释的方式，将不必要的手术、护理和保健等过度诊疗行为都纳入过度医疗范畴，并参照适用《侵权责任法》第六十三条之规定，以此加强对患者一方合法权益的保护。现行法律还应当明确过度医疗侵权理应担负相应的损害赔偿责任，从而使患者一方获得赔偿请求权，并可直接以《侵权责任法》和司法解释为依据，请求医疗机构进行赔偿。同时，还能够让法院对过度医疗有明确的裁判依据。

（二）确立过度医疗行为认定标准

针对当前我国有关医疗活动的诊疗规范比较零散的问题，笔者建议，由卫健委等权威部门组织具有丰富临床经验的各科专家，结合临床实践，对现有诊疗规范进行梳理归纳，并充分吸收借鉴外国规范中符合我国实际的内容，结合各科临床实践和我国国民的体质状况，制定统一的、适用于全国的、具有法律效力的权威诊疗规范。不仅能够让诊疗活动有规可依，而且使现行法律在判断医疗过度与否时有标准可参考。此外，还可以以出台司法解释的方式对“过度”制定判断标准，这一标准的制定需要考虑对诊疗规范的违反，还要考虑患者的特异性以及地区诊疗水平的差异性等等。众所周知，个人的身体特质和地区的医疗水平存在显著差异，同一种疾病对不同个体的影响是有明显差别的。对医疗“过度”的判断必须考虑这些因素。

（三）采用过错推定责任原则

笔者认为，可以通过出台司法解释的方式，将此类侵权的归责原则规定为过错推定原则。之所以规定为过错推定原则，理由如下：第一，医疗活动的技术性使得医疗侵权往往带有隐蔽性，很难被患者发现，因此如果要求患者一方来举证证明医方的过错，不仅会使患者一方证明责任过重，而且也显失公平。第二，如前所述，过度医疗违反的是医疗伦理，也就是说此类行为在主观上是存在过错的，因此适用过错推定原则更符合客观实际，符合医疗常理。第三，从主观上来讲，过度医疗比医疗技术侵权、医疗管理侵权的恶性更大，对患者群体的危害也更重。救死扶伤是医生的天职，医疗活动攸关生命健康，因此，医生群体负有比其他职业更高注意义务和更高尚的道德要求。过度医疗行为违背医生道德和职责，理应适用更严厉的归责原则。这样才符合公众的传统心理和医疗道德。

（四）合理划分医患双方举证责任

目前我国现行法律规定的过度医疗侵权中的患者一方担负了太重的举证责任。有鉴于此，可以借鉴德国医疗侵权责任中的表见证据规则，引入举证责任和缓制。也就是说，必要情况下，倘若患者一方没有足够证据证明医疗一方的过度医疗与患者的损害之间有因果关系，或者其他法定情形下，可实行举证责任和缓。即患者一方对诊疗活动与损害之间存在因果关系进行初步证明；当该证明达到表见证据规则之标准后，因果关系的后续举证责任转移给医疗机构一方，由后者担负不存在因果关系之举证责任；如果后者无法证明不存在因果关系，则要担负败诉风险，承担损害赔偿责任。由此可见，举证责任和缓制可以有效减轻患者一方的举证责任，使过度医疗侵权的证明责任得到合理划分，进而保障司法公平。总而言之，笔者认为，对于过度医疗侵权的举证责任分配应当是：医疗机构一方担负没有过错的证明责任；患者一方则负责举证证明存在过度医疗行为和损害以及两者存在因果关系；而对因果关系的证明适用举证责任和缓制度。

三、结语

过度医疗侵权是一种特殊的医疗侵权行为，属于违反医疗伦理范畴内的行为，这是其有别于其他医疗侵权的特殊性。基于此，本文认为应将其作为特殊类型进行单独规制。《侵权责任法》和相关司法解释对此类行为侵权责任的规定过于简单，本文建议通过出台司法解释完善现行法律、健全医疗规范等相关配套制度和标准，来构建过度医疗法律规制体系，保障医患关系和谐友善，促进医疗卫生事业健康发展。