浅谈专利审查法律思维的重要性

周永翔

（国家知识产权局专利审查协作北京中心福建分中心，福建 福州350001）

1 引言

专利审查是一项业务性很强的工作，需要集科技思维和法律思维于一体，因此，执行审查标准时必须选择恰当的思维方式。例如，用科技思维确认技术事实，理解专利申请保护的发明创造，用法律思维来判断“三性”等实质审查标准。法律思维指法律职业者在长期的司法实践中逐步形成的从法律的角度，依法律的逻辑来观察、分析、解决法律问题的职业思维方式。进一步说，就是法律职业者在法治理念和法律原理的指引下，根据当时的法律规范，对进入法律视野的客观现实进行理性思考，运用法律概念、法律术语等法律语言载体进行分析判断、逻辑说理，得出符合法治精神和法律规范的结论，适用于法律问题解决的过程[1]。

现在的专利审查需要秉着以“三性”评判为主线的理念，而三性评判注重证据和逻辑说理。以客观事实为证据，运用理性的逻辑思考，得出令人信服的合理结论，也就是“摆证据，讲法理，得结论”。因此，法律思维在专利审查过程中起着举足轻重的作用，作为一名专利审查员，只有具备法律思维能力，才能在专利审批中做到“客观、公正、准确、及时”，在公众与申请人之间履行好天平的职责。

2 法律思维

2.1 背景环境

专利审查是智力密集型的高强度工作，不仅要求从业人员具有较高的自然科学素养，还要求其必须具备较高的法律素养，也就是通常所说的专利从业者必须具备法律思维。

2.2 法律相关概念

2．2．1 法律的分类

根据法律效力划分，法律分为根本法与普通法，根本法如宪法等；按照法规定的内容不同划分，法律分为实体法与程序法；以法调整的主体不同划分，法律分为公法与私法；按照部门划分，法律分为宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法等。

2．2．2 法律的效力层次

法律的效力层次为：上位法高于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。

2．2．3 法律规则与法律原则

法律规则：通过法律条文来体现。

法律原则：作为规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理与准则。它具有指导功能、评价功能和裁判功能，它适用于穷尽法律规则。

2．2．4 客观真实

认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况。真相在很多时候不可得，没有人知道真相到底怎样，也没有证据证明具体的真相，这时候就涉及到了证据裁判主义的概念。证据裁判主义是对于案件事实的认定，必须根据有关的依据作出，没有依据不能认定案件事实，其主要作用在于避免主观臆断、限定裁判者自由裁量和增强裁判的信服力。

为了获取客观真实，需要使用到行政程序证据制度，行政程序证据制度的功能在于保护行政相对人权利、控制行政机关权力、增强行政结果的可接受性以及在后续行政诉讼中起到相关作用。而在追求客观真实的时候，如果要求执法者不择手段地去追求，这又会带来刑讯逼供等非法获取证据的方式。专利审查时要求审查员在实质审查的过程中，要在符合相关法律规章制度的前提下，合理审查，使申请人能够充分享受到其该享受的法律权利。

2.3 法律思维的含义

法律思维又称“法学思维”或“法治思维”，指以合法行为出发点，追求公平正义为目的，按照法律逻辑和法律价值思考问题的思维模式[2]。

简单来说，就是追求由证据构建的法律真实。而在专利审查的具体工作中，尽可能利用证据（让证据说话），尽可能选择有证据支持的条款，让审查员的每一次审查都有理可循，有法可依。

2.4 法律思维建立

专利从业者如何培养其法律思维？以专利审查员为例，在入职初期，往往会集中学习专利法条、相关法律以及基础检索技能。经过这个时期之后，专利审查员只是初步具有法律意识。随后，专利审查员回到审查部门接受长达一年半左右的部内审查实践，期间经过部门集中培训、导师带教，通过两次考核而正式独立上岗。可见，这一年半的时间是专利审查员法律思维养成的关键期。

有经验的专利从业者优于一般法律人员的特点就在于其更擅长在公平与效率之间取得最佳平衡，其实现基础在于科技思维与法律思维的统一模式。在这种模式中，专利从业者一方面可以站位本领域技术人员，客观分析或者总结技术方案；另一方面，专利审查员要像法官一样居中裁决，主动带入考虑社会公众的利益，从专利法的角度剖析申请文件；与此同时，专利代理人还要从申请人的利益出发，辨析申请文件如何符合专利法各项规定。显然，要形成这样一种思维模式，绝非一朝一夕之功[2]。

在实际审查工作中，发现新专利审查员与老审查员最显著的区别之一是，在面对较为复杂的案件时，新审查员往往会迷失方向不知从何入手，而老审查员往往能很快形成检索和审查的思路，一般将这种思路归因于审查技能。这种技能是知识、经验、领悟的高度凝结，其中包含大量法律思维的判断过程。很多时候，专利从业者往往会将事实认定与法条适用两个过程完全割裂开来，其固有的科学思维追求客观真相，并先天质疑和不服从，而法律思维则更多追求公平正义和利益平衡。而老审查员在审查过程中会将事实认定与法律适用有机整合在一起，贯彻“以事实为依据，以法律为准绳”。以下从三方面浅谈如何在专利审查过程中建立法律思维。

2．4．1 证据为重

专利审查属于行政程序，后续有行政诉讼程序予以监督，整个专利审查的流程包括了初审—实审—复审（驳回）/无效（授权）—行政诉讼。

所有的司法裁判都是建立在证据的基础之上，也就是说，司法活动认定案件事实必须以证据为本源，以证据为基石。通过证据来彰显司法活动的权威性，让社会成员接受和认可，从而能够维持社会秩序。

司法活动中，查明是一个非常重要的环节。审查过程中的检索就是一个查明的过程，而且是审查的第一个环节，目的是全面了解申请日前与发明主题、发明构思、技术方案密切相关的现有技术状况，不能脱离查明这个环节去主观臆断所谓的“案件事实”。因此专利审查同样也是一种司法裁判，其中的证据就是在检索过程中得到的对比文件。而证据在司法领域中的重要地位决定了在检索过程中必须严谨检索、阅读、理解对比文件，站在本领域技术人员的角度对客观存在的事实进行认定。

尽管证据裁判原则在重构案件事实上存在着一定不足，但在人类理性可能达到的范围内，它仍然是现代司法的最理想的选择。行政行为符合程序的一个基本规则是“先取证，后裁”，行政主体在作出行政裁决前，应充分收集证据，然后根据事实、对照法律作出裁决。这就要求在审查过程中强化以证据为基础进行裁决的意识，认真按照专利法等相关法律、法规的要求和标准收集证据，查明案情，使自己清楚；并且强化举证，通过证据的证明过程，使当事人清楚，以增强心理接受力。

2．4．2 程序公正优先于实体公正

在专利审查中，如果是一名刚入职的新审查员，可能对案子最终是走向驳回还是授权的认知还不是很清晰，但是新审查员必须保证在程序当中不能出错。比如对于某个案子，即使是关于永动机的，审查员判断出铁定无授权前景，也还是要按照专利审查的审查程序发出通知书，给予申请人陈述意见的机会，从而让申请人体会到该专利申请受到了公平、公正、公开的审查，增强专利审查工作的公信力。

2．4．3 建立法律思维

在专利审查过程中建立法律思维，简单来说就是采用法律的角度对待一个专利申请的审查。审查员在进行“三性”评判时，注重证据和逻辑说理，以客观事实为依据，运用理性的逻辑思考，得出令人信服的合理结论。因此，法律思维在专利审查过程中起着举足轻重的作用，作为一名专利审查员，只有具备法律思维能力，才能在专利审查过程中做到“客观、公正、准确、及时”，在公众和申请人之间履行好天平的职责。“敬畏法律”是法律工作者的根本信仰和基本素质。正如法官文化的根本核心是培养法官树立法律至上的信念一样，审查文化的首要要义是尊崇和信仰法律，严格执行法律，自觉维护法律的权威和尊严。

3 结束语

专利审查员一般都具备理工科背景，专利审查工作兼需法律和技术双重技能，但专利审查工作本身是不折不扣的法律工作，因此审查文化不同于科技文化。科技文化鼓励在探索、质疑和求证中追求真理、不断创新，从而推动科技进步；而审查不是科研，审查依照法律规定行使专利审批权，因此审查员应当敬畏法律，清楚地感受到法律的空间，用法律的原则去行使职责。