股份有限公司向管理层贷款的规制模式反思——兼论《公司法》第115条的废止

李建伟 岳万兵

《公司法》第115条规定，“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”该条款置于第四章“股份有限公司的设立和组织机构”之下，被视为是股份有限公司(以下称股份公司)管理层忠实义务的特别规定，①相比其它忠实义务规范，其有三个特征。首先，主体对象指向董事、监事、高管，与第127条关于管理层忠实义务、勤勉义务的一般条款的对象相同，超出了具体规定忠实义务的第148条(未列监事)。其次，该规范禁止母公司通过子公司向管理层贷款，规制对象扩张至子公司，实属罕见。最后，绝对禁止规范模式迥然有别于第148条的各项规定，后者普遍允许董事、高管在公司章程允可、股东大会决定的情形下为相应的行为，比如与公司开展自我交易等。历史经验不断证明，作为私法、商事组织法的公司法，设置过多的强制性规范会掣肘公司自治，甚至影响整体经济活力。②作为不同于一般忠实义务的特别禁止性规范，第115条的法律适用面临多个层面的诘问：于规范层面，为何禁止管理层从股份公司取得借款，而不包括有限公司？为何将监事、子公司纳入禁止范围？违反这一规范的借款合同

效力如何？于理论层面，管理层从公司及子公司借款与其他忠实义务相比究竟有何特殊性？于实践层面，这一绝对禁止性规范的法律实施效果如何？本文基于历史解释、实证分析与法理证成，尝试立体性地展示第115条面临的上述问题、困境，并力图寻求更合理的替代规制模式。

一、第115条规范意旨的解释

禁止管理层从公司借款的规定初见于2005年《公司法》，毫无疑问，1993年《公司法》问世12年后加入此条款，其背后定然蕴含值得探讨的制度背景。结合历史事实和法律解释可以发现，该规范可能是对1993-2005年间的我国公司治理特定乱象的立法回应。

(一)问题与现象

1.国企的内部人控制及法律回应。囿于市场经济刚刚起步，1993年《公司法》在立法理念、体例构造与具体规则上都有明显的时代局限性，立法目标的政策性定位使其包含了过多的国企改制的内容，成为了一部“国企改制法”。③这部“改制法”的初衷是帮助国企建立现代企业制度，既没有提供普通公司法的一般规则，也未能触及国企治理之核心问题。相比民企，国企因所有权虚置，经营权失控和治理结构的缺损，④内部人控制的问题更严重，甚至有学者认为内部控制人问题在委托人虚置的前提下根本无从解决。⑤究其本质，国企虽开始依照《公司法》引入现代企业架构，但未涉及产权结构与治理模式的改制只是换汤不换药，⑥种种因素致使国有公司的管理层权力膨胀，且少有监督，侵占公司资产毫无阻力，常见的贪腐手段之一就是长期通过借款、挪用等方式占用、贪污国企资产。⑦为解决国企之沉疴，2005年修订《公司法》引入第115条，很可能与此前一段时期国企的内部人控制失范有关。

2.严格法定资本制下的博弈。1993年《公司法》实行最高门槛的法定资本制，其中设立股份公司需一次性实缴注资一千万元，由此带来荒诞的一幕：发起人为了注册股份公司“倾囊相付”，四处举债，公司却成了“富豪”，账户上闲置的资金成百上千万。⑧公司成立后，股东抽回出资的动机十分强烈。但无论股东还是管理层通过造假转移资金的法律成本非常高，会面临一系列的民事、行政责任甚至刑事惩罚。为尽可能地降低法律风险，彼时有两种盛行的手段：一是公司对股东、管理层的借款提供担保，后者由此获得钱款；二是公司直接向股东、管理层提供长期的无息、低息借款。这一时期，以上述手段掏空上市公司的案例都层出不穷，⑨遑论其他公司。事实上，1993年《公司法》第60条明确规定董事、经理不得将公司资金借贷给他人，且董事、经理向公司的借款还与1996年《贷款通则》相抵触，但只要公司运营无恙，公司为内部人贷款就很难被少数股东、债权人发觉，此类违法的低成本可从彼时法规中一探端倪。⑩然而，股东、管理层却可通过借款获得不菲的收益，如此一来，内部借款就成为了转移公司资金的一条“安全”途径。

(二)防弊式的法律回应举措

2005年《公司法》的修订是根本性、全局性的，也是面向市场化、现代化的，其中与贷款规则相关的变动是，第149条(现行法第148条，下称第148条)扩大了公司的借贷能力，明确股东大会、董事会可以决议借贷给他人，但增设了第116条的内部借款禁止(现行法第115条，下称第115条)。回顾第115条的立法历史，其设置的正当性依据或可以从两个方面考虑。第一，虽然2005年修法大大强化了少数股东、债权人的诉讼救济机制，法人格否认、股东诚信义务、股东代表诉讼、决议瑕疵之诉等对内部借款行为都有直接或者间接的规制功效，但第115条表明了法律对特殊主体忠实义务的特殊立场。第二，禁止条款仅适用股份公司，或考虑到股份公司的“两权分离”程度相对较高，少数股东、债权人对管理层的监督力度不如有限公司，但这也只是针对上市公司这样的较大规模公众型公司而言。2005年、2013年公司资本制度的两次改革使得以抽逃出资为动机的内部人借贷在绝大多数公司失去了必要，因而此种规制的理由仍待证成。

国企治理之积弊，民企的掏空乱象，资本制度的改革，行权制度的引入，或都是第115条生成的关联原因。然种种因素之叠加，仅能对第115条生成之原委加以推断，但第115条所代表的规制模式的合理性、必要性一直都备受质疑。第115条借贷禁止性规范对股份公司管理层的严厉规制，正如观察者一针见血所指出的——或是源于我国立法流传已久的立足“为民做主”的防弊心态。应该说，1993年《公司法》“防弊而非兴利”的立法指导思想在2005年修订案得到根本扭转，诸多规范的面貌也为之焕然一新，但毋庸讳言仍有残留，第115条可算一例。

二、制度的意象与落空：第115条的实施效果分析

在中国裁判文书网、北大法宝、无讼案例网站中，全文精确搜索“公司法第116条”并以“援引第116条”为条件，审结时间为1994.7.1-2014.2.28(前者为1993年《公司法》实施日，后者为2013年《公司法》实施前一日)，检索案例为0例；全文精确搜索“公司法第115条”并以“援引第115条”为条件，审结时间为2014.3.1-2020.3.1，由中国裁判文书网得到裁决书12例，由北大法宝得推荐案例2例、普通案例8例，由无讼案例获得案例8例，对比过滤重复案例及核心争议与借款无关的案例，共得19例，组成样本，详情见表1。其中，15例的争议主体为有限公司，内含7例法院以“不适用有限公司”为由未适用第115条，另外8例的法院依据第115条判决有限公司对管理层的内部借款因违反强制性规范无效。其余4例的争议主体为股份公司，其中1例法院依据第115条判决公司向管理层借款合同无效，其余3例未适用第115条，理由分别是第115条“不禁止向职工借款”，“不禁止向股东借款”，“董事长的借款是为了公司利益。”

表1 适用第115条的裁决书分类统计

(一)司法适用的效果分析

1. 于国企的适用落空。样本中并无国有公司的案例，但这不代表国企的内部人控制问题有所改善。公开资料显示，国企高管涉嫌的违法违纪案件不仅频发，且涉案金额惊人，其中管理层占用、贪污公司资产的诸类手段中，内部借款、关联担保等赫然在列，只是这些案件在目前体制下不经过民事诉讼途径解决而已。这也从一个侧面反映了第115条之于国企的内部人治理规制，着实有隔靴搔痒之感。

2.公司组织类型的适用错位。有些判决在说理部分阐释了第115条不适用于有限公司的立场。如中山市松喜焊机有限公司与杨少波民间借贷纠纷案，法院认为“该规范是在《公司法》第四章‘股份有限公司的设立和组织机构’当中，制订该法律条款旨在限制股份有限公司董事、监事、高级管理人员通过借款方式抽逃出资或久借不还等形式损害少数股东利益。该规范不适用于有限责任公司，更不能以此条款为借口损害其他公司股东利益违背法律条款本意。”但是，更多的判决不加说理地将第115条适用于有限公司。

实践中的绝大多数有限公司多是几个自然人股东的中小微公司，与其说是公司，更像是公司形态的合伙，大多不存在股东—管理层的代理成本问题，法律干预此类公司的借贷事务的必要性几乎不存在。这一判断虽与有限公司的普遍情况贴近，却难以与非上市股份公司的情况区分开来。从公开数据看，截止2018年7月，全国39个区域性股权交易市场共计挂牌股份公司81326家，截止2020年2月16日，新三板挂牌的股份公司8834家，相比之下，主板、中小企业板、创业板上市的公司总和仅5000多家，非上市股份公司的数量可见一斑，此类公司的治理模式实与有限公司差异不大，如第115条确有存在的制度价值，将其作为股份公司的普遍规范也必然会产生适用主体的错位。当然，这并非第115条规范错位的单独现象，而是一个整体性、结构性现象，与我国公司法律形态存在着结构性问题有关，但这并不能掩盖该条款的内在问题。第115条的表述似乎假定了两个前提：一是此处的“公司”很可能是一个集团公司，二是该类公司的治理存在较高的代理成本，以至于要对管理层适用绝对禁止规范，防弊心态暴露无遗。该规范的预设适用对象是大型公司，尤其是公众型大型公司，但本条又未设置于上市公司特别规范一节。那么，如将第115条置于上市公司特别规范一节，是否可以避免制度预设与适用之间的错位？值得继续讨论。

3. 漏网之鱼的架空。崔焕荣、江西优锂新材股份有限公司股东损害公司债权人利益纠纷案，法院认为根据第115条规定，“对公司向股东提供借款并无禁止性规定”，由此认为股东从公司借款不违反该条。此类案例警示人们，第115条可能会减少管理层通过借贷掏空公司资产的可能，但与公司治理实情相脱节。众所周知，由于股权集中度的原因，各类公司，尤其大型公众公司的代理成本并不发生在股东与管理层之间，而在少数股东和控股股东之间，掏空公司的是控股股东而非管理层。之所以如此，与我国公司的股权结构及其决定下的治理结构息息相关。表2展示了上市公司的股权集中度。从中位数看，上证A股、深证A股的3797家上市公司过半数的控股股东持股超过30%。五个板块合计5632家上市公司的控股股东持股平均31.58%，反观各板块持股比例平均数之方差不过11.96-15.46，股权的高集中度可见一斑。证券市场复建以来，控股股东一直都是掏空公司的最大威胁，上市公司的管理层多数只是控股股东的代言人，以防止掏空公司为目的禁止公司贷款给管理层在此背景下难有实效。

表2 上市公司控股股东持股比例

个案例证，2018年金科股份(000656.SZ)发布16.14亿元的财务资助公告称，无息、巨额资助由控股股东、8位高管共同成立的合伙企业，此时该公司在高融资成本下已负债缠身，然而在一年多的时间里对参股公司、子公司、项目公司财务资助金额高达近300亿元，占净资产率的80%以上。有偶无独，2019年6月28日， ST新光(002147.SZ)披露，控股股东未履行相应内部审批决策程序，以公司名义对外借款并被其占用金额高达14.54亿。可见，如果控股股东有意与管理层合谋，第115条鞭长莫及，反之，若没有控股股东的支持，管理层从公司借款几乎不可能，因此，从保护公司合法权益的角度分析，第115条的规范目的难免一厢情愿——公司权力不掌握在管理层手中，他们随时可被撤换，股东委任机制下甚至无需经过实质的选举，然而委托人权利行使的结果由代理人承担，错位明显。正如有学者指出，当下理论学说与公共舆论罔顾事前的权力配置，将公司违规的板子直接打向董事和高管人员。绝对禁止的规制模式非但未能起到效果，还损害了法律尊严。

(二)第115条司法适用的解释论争议

认定违反第115条的借款合同无效，是目前关于该规范性质的主流观点。如在金华市第一百货商店股份有限公司诉吴某民间借贷纠纷案中，法院认为：“公司法禁止公司向董事提供借款，该合同的内容违反了公司法效力强制性的规定…合同无效。”然而，有学者认为，既然最高人民法院将《公司法》第16条第2款解释为管理性强制性规范，第115条应当与之相对应，视为管理性强制性规范；有学者从规范目的的角度出发，认为本条的目的是保护公司免受董事侵害，只要不违反该目的，借款合同应当有效；还有学者从“不完全合同”理论角度出发，假定股东就内部借款条款进行谈判，认为合同的效力可能出现三种结果：不损害公司利益的借款合同有效，损害公司利益的借款合同无效，无法实现对公司利益管控的借款合同绝对无效。对第115条性质理解的不同，也给实践中如何判断违反第115条的法律后果带来了分歧。在胡萍、湖南科美达电气股份有限公司公司决议效力确认纠纷再审案，廖志强作为该公司董事长与公司的借款合同被认定为有效，理由是“本条(第115条)的规定，是为了防止公司的董事、监事、高级管理人员通过公司或者其子公司向自己提供借款转移公司资产…但廖志强向公司借款并非为自己牟取私利，而是以自己的名义替公司融资后再替公司偿还已被公司使用的风投资金和股权转让款。”此裁决以董事的主观意图认定其借款不损害公司利益，从而判定借款合同有效，其合理性有待商榷。即便按照主流观点，将第115条当作效力强制性规范的法律实施效果也存在疑问。在三弦智慧文化控股股份有限公司与付开虎等借款合同纠纷案中，该公司经董事会决议贷款给董事叶蓁2000万元，法院裁决借款合同因违反第115条而无效，立诚公司的担保合同也随之无效，叶蓁应返还三弦公司2000万元及相应利息，但法院同时认定叶蓁作为立诚公司的控股股东，其所借款项全部汇入立诚公司并用于公司经营，判决立诚公司共同承担责任。依照效力强制性规范的解释，本案法院判决借款合同无效并无问题，但后续的法律关系却陷入了混乱：主合同无效，担保合同作为从合同亦无效，但为何无效担保合同的担保人立诚公司承担连带责任？如仅因其为款项使用方，于法无据；在正常的法律逻辑下，借款合同无效后让立诚公司承担连带责任，于理不通。究其本源，这与第115条适用后借款合同只能宣告无效制造的法律逻辑不无干系。可见，违反第115条的法律后果是对该规范适用的一大难题，复杂的学说与解释背后，反映出这一强制性规范为司法实践带来的困惑与不便。

(三)规制对象的再思考

样本中未见子公司贷款给母公司管理层的案例，这启发人们斟酌第115条规定的背后逻辑。此处的管理层应代指母公司的管理层，立法者的原意或不难揣摩——如仅规定不得向自己的管理层借款，母公司作为子公司的控股股东很容易规避法律，但这种假设未免过于单纯。结合前文提及的控股股东之控制权行使现状，母公司若有意动用子公司的资金，如若探囊取物，无需走为其管理层提供借款这一独木桥。对子公司来说，贷款给母公司的管理层只需遵循对第三人借款的程序，由章程授权或者股东会决定即可。由于股东双重代位诉讼尚付阙如，公司董事、监事怠于主张权利的情况下，对此类借款合同或借款决议之无效的主张便寄望于子公司的股东提起股东代表诉讼或决议无效之诉，但实际上，真正为缓解母公司管理层资金需求的贷款数额对大型公司来说可能微不足道，加之管理层与公司存在着信任关系、劳务关系作为担保，借款人多数也没有违约之动机。因此，逻辑上母子公司间发生基于第115条之纠纷的概率很小。

三、管理层借款的规制模式再选择

(一)域外法的规范模式及启发

针对公司内部借款的特别规范在比较法上不多见，仅有英国、美国特拉华州、德国和我国台湾地区等部分公司法存有规定，规范模式如表3所示。

表3 管理层内部借款之立法模式比较

《英国2006年公司法》第197条规定，公司贷款给公司需由股东大会决议，如果董事是公司之控股公司的董事，则该交易也必须通过该控股公司股东大会的决议批准。《特拉华州普通公司法》第143条规定，只要董事认为贷款、担保或协助会使公司受益，公司可以向公司的董事和职员、子公司、子公司的董事和职员提供帮助，将管理层借款的决策视为一般的商业决策，由董事会全权负责。德国《股份法》第89条规定，公司只能基于监事会的决议为其董事提供贷款；控制公司只有经监事会许可，才可以向一个从属企业的法定代表人、经理或者全权代办人提供贷款；从属公司只有经控制企业的监事会许可，才可以向控制企业的法定代表人、经理或者全权代办人提供贷款。我国台湾地区“公司法”第223条规定，“董事为自己或他人与公司为买卖、借贷或其他法律行为時，由监察人为公司之代表。”德国、台湾地区都将向管理层贷款的决策权交由监督机构，以强调监督机构的功能。从规制对象上看，上引英国、特拉华的条文均置于“公司董事”章节下，适用于除特别规定外的所有公司类型，德国、台湾地区的条文都置于“股份有限公司”的章节下，仅适用于股份公司，德国《有限责任公司法》、台湾地区“公司法”第三章“有限公司”部分未有涉及公司借贷行为之规定，体现了法律对封闭公司自治的尊重。从规制范围上看，英国、德国、特拉华州都涉及到母子公司之间的关系，其中前二者规定子公司对管理层的借款需经由母公司同意，但未对子公司向母公司之管理层提供借款做特别规定。

日本、法国公司法没有特别规范内部借款，但也要遵守借贷相关规范。《日本公司法》第357条规定“董事拟为自己或第三人与股份有限公司从事交易的”需经由股东大会同意；第362条规定董事会不得委任董事决定“大额借款”事项。管理层内部借款之事项应获得股东大会授权。《法国商法典》第L225-38条规定，公司与其总经理、总经理代表、董事以及持有超过 10%表决权的股东之间的任何协议，或者控制该公司的公司与上述人订立的任何协议，均须事先提交董事会批准。可以看出管理层的内部借款应当获得董事会许可。从规制对象上看，股份公司是日本唯一的非人合公司类型，因此第357条适用于所有类型的非人合公司；法国的第L225-38条设置在股份公司章节下，是对股份公司的特殊规定，规制有限公司的第L223-21条仅规定了公司借贷的代表权限，表明《法国商法典》对有限公司的借贷并无股份公司那样的特殊要求。

归总域外法对内部借款的规制模式可分为四类——无需特别许可、需董事会许可、需监事会或监事许可、需股东大会许可，但均未采绝对禁止立场，究其原因，无非维护公司判断对己有利与否的意思自治。此外，英、德同样规制了子公司的行为，但与我国禁止子公司向母公司管理层贷款不同的是，其规定子公司对自己的管理层贷款的决策经由母公司同意，本质上是强调母公司的控股股东地位，相比之下，较我国规定而言更趋合理。

对监督机构的规制，也可从多国、地区公司法规范中一窥究竟。监督机构实行双层制的德国，监事会决定对董事的借款自是理所应当，同时德国《股份法》第115条还规定，对公司监事贷款之决策也由监事会做出，体现了双层制下监督机构的权威。台湾地区在股东会之下设置平行于董事会的监察人制度，“公司法”虽规定股份公司对董事的借款由监察人代表为之，但未明确对监察人的贷款由谁决策。根据“公司法”第221条规定“监察人各得单独行使监察权”，可以推断对监察人的借款应由其他监察人决定。英美实行单层制的监督机构，由董事会履行监督职责，因此依照《英国2006年公司法》和《特拉华州普通公司法》，对监督人员提供借款自无不可。内部借款之决策权归于董事会、股东大会的法国、日本，在未有特别禁止的情形下，也应当可以遵照程序对监事提供借款。前述多国、地区的监督机构均拥有相当的权力，但未被禁止从公司借款，比照之下，我国的监事会有名无实，却被套上绝对禁止从公司借款的枷锁，令人不解。

(二)绝对禁止规制模式的否定

“两权分离”之下，公司法解决代理成本的主要手段是课以管理层信义义务，降低“委托—代理”关系中委托人遭受机会主义行为侵害的可能，促使代理人服务于公司利益的最大化。但作为忠实义务规范体系的组成部分，第115条降低代理成本的实际效用十分有限。一方面，禁止股份公司贷款给管理层，在普遍由控股股东控制的现状下收效甚微，面对国企的体制性弊病，个别性规范的严厉规制不仅突兀，也无实效。反之，根据前文的研究，即便没有第115条的规制，也不会提升公司的代理成本，为管理层借款提供方便。从三弦公司案还可以看到，由于司法适用解释的随意性，对第115条的违反几乎没有代价。另一方面，管理层的内部借款也未必一定是机会主义行为，还可能与公司利益同向，如公司决定向面临财务困难的管理者提供资助，为吸引人才为员工提供购房贷款，无不是为公司长远发展而打算。相比以高薪、高福利的方式激励管理层，借款算稳妥保守的——公司的内部借款甚至高于市场的利息，管理层与公司的信任关系还为公司债权提供了特殊的担保。有学者认为，公司借款给个人是存有风险的非商业性投资行为，公司向管理层提供借款不仅存在很大的风险，且无法给公司带来利益，这一说法不无偏颇之处。以前引三弦公司案为例，假设董事会向叶蓁贷款的决策经过了股东大会或者公司章程的授权(案件中并无交代)，从商人之理性的角度分析，有理由相信该公司在做出借款决策时已有相应的利益权衡，即使公司做出的借款决策最终酿成了公司损失，这也仅是商业选择的结果，公司要为自己的决策自担风险、自负盈亏。忠实义务的核心在于解决管理层与公司利益冲突的问题，对没有实质利益冲突甚至有利于公司发展的行为，法律想当然地直接禁止，还是“防弊”心态作祟的结果。

(三)规制模式再选择：纳入自我交易规制体系

若删除第115条的特殊规制，对内部借款采用何种规制模式便是首要问题，此时可结合域外法的经验加以参照。需要强调的是，参照域外法经验时，必须着重考虑我国公司治理的两大特征：高股权集中度和普遍的内部人控制，否则忽略实践差别的比较法研究其意义会大打折扣。特拉华州将公司的内部借款视为一般商业决策，无需任何特别程序，结合我国公司治理的现状，恐怕尚不存在赋予经理层如此巨大之自治权限的实践基础。法国公司法将管理层贷款的决策权限交由董事会的规制模式怕也难以适应我国公司治理的现实难题——归根结底，如若没有一定程度的经营权与控制权的分离以及股东的行权制度做支撑，生搬硬套地扩张董事会和经理层的权利，只会导致制度的水土不服。德国、我国台湾地区将借款决策权赋予监督机构的做法，在我国监事会普遍形同虚设、饱受诟病的背景下，几乎无生根发芽之可能，直言不讳地说，目前对监事会在公司的重大决策中起到关键作用的任何幻想，都是自欺欺人。比较之下，英国、日本的股东大会许可模式，更符合我国的现实需求。首先，特殊的代理行为应当经由股东会授权，是委托-代理机制下公司治理的基本遵循；其次，只有实行最高的授权标准，才能最大限度地降低控制股东滥用权力与管理层机会主义行为的可能。现行法下，自我交易的一般规则是满足此种实践需求、替代第115条规制模式的理想选择。

管理层内部借款属于董事、高管的自我交易，应纳入自我交易规范体系，是理论界的共识。《公司法》第148条：董事、高级管理人员不得有下列行为…(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易…。”该条款对自我交易的定义是“与公司订立合同或进行交易”，但“订立合同”、“进行交易”实为一个意思，也可表述为“与公司订立有关交易的合同”，据此将公司与管理层的借款合同理解为自我交易属于当然解释——公司向内部人贷款具有金钱利益或人才利益上的双重考量，借贷双方相互之间具有对价，当然为交易行为。但自我交易规范适用的合理性不止于此，还需进一步论证。

1.自我交易一般规则适用的合理性。首先，依照两类借贷的区分规则，要排除第148条第3项——公司对他人借贷之规定的适用，该项规定公司向他人借贷也即外部借贷只需要履行正当程序——符合公司章程规定的股东(大)会或者董事会同意。公司借贷是典型的特殊行为，内涵的风险与收益不同于一般的商业行为，有可能给公司带来巨大损失，因此需要法律特别限制，但允许公司向他人贷款仅是一项商业决策，如涉及关联交易，按照关联交易规则处理即可；但如果管理层代表公司决定向自己提供借款，可能违反民法上禁止自己代理的基本原则,管理层内部借款的特殊性正在于此，自然不能当然适用第三项的外部借贷规则。其次，按照现行自我交易的一般规则，管理层内部借款适用该规范的优势有三。其一，第148条第四项主体范围的限定不包括监事，这与监事在内部借贷中的实际地位相契合。其二，需由公司章程授权或者股东大会决定的自我交易规则，蕴含控股股东对公司的决策控制、监督公司管理层的意思，此为公司治理的应有之意。其三，第148条第四项不区分公司形态，藉此实现对于两类公司的统一规则。

2.自我交易的规制效果。以自我交易规则规制管理层的内部借款，虽不能从根源上阻止股权高集中度下的控股股东的滥权行为，但可以取代掩耳盗铃式的第115条，直面我国公司治理的真正问题。质言之，在管理层内部借款的问题上，控股股东如一直游离在监管之外，不仅未能收规制之功效，还助长了暗箱操作的风气。比起第115条以禁止模式规制管理层的隔靴搔痒，自我交易规则的适用将内部借款之决策权交给股东大会，另一侧面是强调其义务与责任，控股股东对管理层借款的决策施加影响，就要尽量降低滥用股东权利的质疑，否则将因滥用权利、违反控股股东信义义务而被追责。

3.董事会的议决权限。适用自我交易规则意味着管理层内部借款需要经过章程授权或者股东大会决议，但如前引三弦公司案所显示的，实务中多由董事会做决议，这种决议的效力如何判定？这涉及到公司法上股东会与董事会的职权划分，我国实证法上实行两会的职权法定主义，学界多数说主张股东大会优位主义，但这并不意味着股东大会的权力与董事会的权力界限是不可僭越的，比如股东大会对董事会的转授权，“公司权力中的战术决策权和决策管理权应由董事会(行使)……除非董事会行使上述权力引发的市场成本和代理成本显著高于股东大会，”转授权在实务中非常普遍，具有提升公司经营管理效率的优势，但是，显著引发代理成本的决策不能交付由董事会决策，管理层内部借款即属此类。质言之，管理层的内部借款如适用自我交易的一般规则，应作严格的解释，如董事会未获得章程授权，就应由股东大会决议，股东大会不得转授权给董事会。

结 论

十三届全国人大的立法规划将《公司法》列为“任期内需抓紧工作提请审议修改”的对象，此次修订也与当前经济发展新形势的需求契合，修法的方向应该恪守最小干预、尊重公司自治的基本遵循。第115条作为强制性规范，绝对禁止的规制模式需要反思与修正。事实证明，十多年来该规制模式并未为解决国企内部人控制问题提供实质的帮助，也并未真正降低代理成本，加之控股股东、实际控制人通过借款规避严格法定资本制的制度基础已经不在，在其掏空公司手段多样的大背景下，第115条对管理层借款的绝对禁止形同具文，同时该规范对子公司、公司监事一刀切式的规制也并不必要，反而破坏了法律适用和法律解释的统一体系，阻碍了一些实际问题的解决。少一些“防弊”的立法心态就是《公司法》最大的“兴利”，作为已被严重边缘化的禁止性规范，此轮公司法修订如将其删除，将完成从形同虚设到明文废止的最后一步。

①参见施天涛：《新公司法是非评说：八二功过》，王文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》，北京：清华大学出版社，2006年，第47页。

②参见朱慈蕴：《论中国公司法本土化与国际化的融合》，上海：《东方法学》，2020年第1期，第1～13页；蒋大兴：《公司自治与裁判宽容——新〈公司法〉视野下的裁判思维》，北京：《法学家》，2006年第6期，第70～78页；施天涛：《公司法的自由主义及其法律政策——兼论我国〈公司法〉的修改》，北京：《环球法律评论》，2005年第1期，第81～88页。

③李建伟：《公司法学》，北京：中国人民大学出版社，2018年，第47页。

④杨利：《我国国企公司治理结构中“内部人控制”研究综述》，南京：《现代管理科学》，2003年第3期，第46页。

⑤吴国盛：《异议“内部人控制”与法人治理结构的主要问题》，厦门：《中国经济问题》，2000年第3期，第36～42页。

⑥顾功耘、李波：《国企改制：换汤更需换药》，上海：《上海国资》，2001年第8期，第10～14页。

⑦参见方流芳：《国企法定代表人的法律地位 、权力和利益冲突》，北京：《比较法研究》，1999年第3期，第3～5页；长城、三川：《“十佳青年”掏空国企》，上海：《检察风云》，2003年第12期，第21～23页。

⑧参见石少侠：《公司资本制度研究》，长春：《吉林大学社会科学学报》，1993年第3期，第22～28页。

⑨黄湘源：《控股股东掏空上市公司十大案例》，西安：《城市金融报》，2001年9月15日，第11版。

⑩国家工商总局《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)认定，公司向股东借贷并非股东的抽逃出资；2000年6月30日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用单位资金归个人使用或借贷给他人”问题的批复》指出，公司通过决议的借贷行为不能认定为挪用资金；最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释200015号)明确股东、管理层与公司的借款合同虽可能被宣告无效，但借款合同本身可以证明借款人没有将财产占为己有的意思，而仅是借用。