对国际投资中间接征收问题的认定及启示——以P保险公司诉B政府案为例

张怡 吴梦真 杨子斌 刘梓烨

（燕山大学，河北 秦皇岛 066000）

一、案情简介

2007年，P保险公司前前后后一共投资了两百多亿元人民币，之后，B政府的F集团4.99%的股份被其收购。而国际金融危机在2008年的下半年爆发，F集团也受此影响，严重的流动性危机开始显现，并且其股价曾一度跌逾90%。作为救助方案，B政府以94亿欧元的价格对F集团实行国有化，随后将集团的核心资产富通银行剥离、出售给D国C银行。到了2008年的年底，P保险公司已计提减值准备金228亿元，这代表着其对F集团的投资已损失了95%。多次协商也没结果，于是在2012年9月，中国的P保险公司根据双方的投资保护协定，将B政府作为被申请方，向ICSID提出了投资仲裁请求，申请被受理。在2015年4月30日，国际仲裁庭做出了裁决，结果是认为其无管辖权。

二、间接征收的认定及考量因素

（一）间接征收的认定

征收，也为国有化，指的是基于公共利益的需求，国家将私人企业的资产的部分或者全部收归国有的行为。而对征收行为之性质及补偿标准，不同的国家看法也不尽相同。新兴的发展中国家普遍都具有东道国的身份，认为国有化是国家的主权行为，实行国有化或征收的国家就不能负有全部的赔偿义务，只支付适当的补偿即可。而发达国家却普遍具有母国的身份，一方面他们限定了征收行为的合法性标准；另一方面，却提高了征收补偿标准。“赫尔准则”提出，东道国就其征收的行为要进行“及时、充分和有效的赔偿”。而征收行为也从直接征收逐渐发展成了间接征收，表面上看来，东道国没有在法律上去剥夺投资者的所有权，但是其通过一系列的行为或措施，阻碍了该投资者对其投资的控制、使用或处分，也就是实质剥夺了投资者对该投资享有的利益。

双方关于相互鼓励和保护投资的协定中第4条规定到，若构成征收或国有化要满足的四个条件，即要出于对公共利益的考虑；符合法律程序；平等无歧视；给予公正有效的补偿。每个国家由于各自国家利益的不同，对公共利益的理解也当然有所不同。总地来说，公共利益是指包括了经济利益、文化利益、社会利益、环境利益等一系列方面的，并且在一定条件下可以使不特定多数的主体利益一致的一些方面。符合法律程序，指的是在征收的过程中应符合国内法、双边投资协定和国际条约的规定。平等无歧视，协定的第3条中规定了是指“在征收时要给予投资者国民待遇以及最惠国待遇”。协定的第4条规定了：“此等补偿应该与采取措施或者措施公开之日投资的实际价值相等。”因此依据此协定，在间接征收中的补偿应当以实际的损失作基础。 在本案中，B政府主张出于经济利益的考虑，为了避免B国经济及国民利益在金融危机下遭受更大打击才决定采取国有化措施，但在此过程中很多决策都没有经过中国P保险公司这一第一大单一股东的同意，而且在事后补偿时没有给予中国政府补偿，却补偿了欧盟境内的投资者。很明显，B政府的行为并不构成征收，是否出于公共利益的需要暂且不考虑，但是其并没有符合法律程序，没有做到平等无歧视，没有给予公正有效的补偿是毋庸置疑的。

同时，关于认定间接征收的认定，有学者提出了目的标准、纯粹的效果标准、效果与目的兼顾的标准。第一个认为，如果政府目的是正当的，不用管其行为产生了多大的结果，政府均没有必要补偿；第二个认为，是否采取征收措施要看政府措施的效果；第三个认为应当具体实施具体分析，综合考虑不同情况和因素，兼采两者。前两者无疑太过绝对，此处认为第三者更为适当，平衡利益，综合分析，以求达到最大程度的共赢，综合考量，B政府做出的行为明显给P保险公司造成了难以弥补和无法挽回的损失，而且其进行区别对待，未贯彻平等无歧视，可以认定其构成了间接征收。

（二）间接征收的考量因素

在认定间接征收时，还应将各种影响案件结果的综合因素考虑进去，以此来达到案件结果最终的公正。譬如投资者会不会合理预见到政府采取此种行为，以此证明政府行为是否具有过错或违反约定和承诺。通常情况下，一国的投资者在进行投资前都会事先了解东道国的有关政策、态度、欢迎程度以及做出的相应承诺等，因此，如果东道国在投资初始阶段给予肯定和欢迎，而再后来由于某种情况进行了间接征收行为，损害了投资者的合法权益，则投资者有理由认为其无法预见，东道国政府具有过错；再如应当考量政府的行为对投资者财产的干预情况，也就是政府所为之行为是否已经对投资者的财产权益产生了严重的实质的影响，由此可知，也并不是政府做出的任何对投资者的财产进行干预的行为都可以构成征收，如果政府的行为并没有从实质上去剥夺了投资者的绝大部分或全部财产的经济价值时， 通常来说，国际仲裁庭不会认为成立了间接征收；以及东道国政府的行为和征收财产的开始和结束时间，来帮助认定政府行为是否对投资者权益造成影响以及造成多大影响。政府对投资者权益的损害通常要持续一定的时间才能够足以认定其已经实质上对投资者财产及权益造成所有损害，如果只是临时性或刹那间则不足以发生此效果。

三、本案之启示

虽然本案最终仲裁庭裁决认为无管辖权，但此案表明了我国对外投资企业的法律维权意识与以往比较有所提高，而我们也应从此案中吸取教训。对中国政府来说，首先可以完善海外投资保险制度，为对外投资企业在政治因素上可能遭受的风险给予保障；同时应熟悉并掌握国际上的投资环境及信息并及时传达给各企业，帮助其认清形势提前规避风险；也应制定更加完善的法律法规并且培养相关人才，助力中国对外投资企业更专业有序的发展及投资；当然，与相关国家积极友好的发展与交流可以为中国企业赢得更多的优势，互利共赢和共同进步是根本目标；就企业而言，可以及时准确的去了解国际投资及相关国家市场信息和变化做好应对策略，提前做好准备去了解信息可以减少诸多风险；同本国政府保持紧密联系，不至于孤立无援，及时可靠的信息和强大的保障能够最大程度减少损失；要注重收集、查找、保存证据，也要首先去掌握对自己有利的证据、信息、条件为自身赢得一个有利的优势；在公司中聘请专业人士给予及时指导和建议或培养自己的法律智囊团等，更加专业，避免入坑，以此规避法律风险，避免遭受更大损失，保障获取较高权益；就法律学者们而言，可更加积极研究关于国际投资领域方面的研究，理论指导实践并与实践相结合，促进我国国外投资领域方面更好发展。

会上，研发三部还与当地经销商签订“中国农资”系列新产品的销售代理协议。参会的一位经销商表示：“这几年我们一直与中农合作，当地农民对中农产品非常认可。我们与中农控股这样的大企业合作感到很放心。跟着中农走，小康路上加速走！”

四、结语

以P保险公司诉B政府案为例，简要分析了国际投资领域中的征收即国有化问题，进而剖析了认定间接征收要满足出于公共利益的考虑；要符合法律程序；要秉持平等无歧视的原则；也要给予公正有效的补偿四个要件和应采取效果与目的兼顾标准，同时在具体裁判过程中应当考虑投资者是否合理预见、政府行为及征收财产的持续时间、政府行为对投资者财产的干预程度等综合因素来加以综合衡量和判断。最后，本文从政府、企业、法学家三个角度分析了其应当采取的系列措施，以此规避国际投资领域中的此类风险，提高法律意识，做好应对策略，规避外资投资风险，提高对外投资收益，更好促进我国经济发展。