国有企业海外诉讼中国家豁免问题研究

毛萱

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

1 问题的提出

随着我国“一带一路”深入推进，走向海外企业的数量也越来越多，随之而来的便产生各种海外安全风险，如恐怖主义风险、社会动乱、违法违规带来的安全风险等。其中，违法违规的安全问题主要是指由于包括企业自身在内的各种主体未按照当地法律规定或合同约定行使权利、履行义务，使企业卷入海外诉讼争端之中，从而对企业海外长久的经营以及财产安全构成威胁。在涉及诉讼的企业中，也不乏一些国有企业。而由于国有企业与国家的联系密切，一旦国有企业在海外卷入有关的诉讼，除了对企业自身的财产和经营安全产生影响外，还涉及国有企业在诉讼中是否能够援引国家主权豁免进行抗辩的问题，从而对国家安全以及国家海外利益产生重要影响。

国家豁免是国际法上的一项基本制度，是指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖。狭义的国家豁免仅指一国的行为及其财产不受另一国的司法管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院的扣押和强制执行。在有关豁免问题上，不同国家采取的立场不同。具体而言，有的主张绝对豁免原则，如我国在刚果（金）案中就重申了绝对豁免的主张；有的采取限制豁免原则，如美国1976 年《外国主权豁免法》中则采取的是限制豁免原则。此外，不同国家的法律对于具体概念的认定也不甚相同，因而，有必要对于依据不同法院地的不同法律来判断国有企业在诉讼中主张国家豁免的可行性及其影响的问题予以讨论，以更好地维护国家海外利益和保障企业海外安全。

2 不同依据下国有企业取得国家豁免主体资格的界定

2.1 以《联合国国家及其财产管辖豁免公约》为依据

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（以下简称《公约》）是统一国家管辖豁免适用国际条约的尝试。虽然该公约尚未生效，但不论是WTO 争端解决机构、ISCID 还是主权国家均普遍承认规则的指引作用①，它代表了对于主权管辖的国际权威表述②。

对于国有企业是否能够主张国家豁免抗辩，首要问题在于国有企业是否被包含在“国家”的含义之中。《公约》的第2 条第1 款明确定义了“国家”包括国家及其政府的各种机关；有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力；以国家代表身份行事的国家代表。虽然从条文内容上看，该条并没有明确指出国家是否包括国有企业，但在1991 年国际法委员会对公约草案的评注中写道：“国家机构或部门或其他实体的概念可能包括国有企业”。③其随后又说明“为了该条款的目的，一般假定，这种国家企业无权执行政府职能，因此，通常无权对另一国法院援引豁免”。《公约》第10 条第3 款也有“国有企业一旦卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时，国家享有的管辖豁免不应受影响”的规定。由此可见，在通常情况下，国有企业不能被预先推定为国家豁免的主体，“须他们有权行使并且实际行使国家的主权权力”时才有豁免的主体资格。

因此，在《公约》视角下，国有企业不当然具有管辖豁免资格，其享有国家豁免根据和国有企业的性质无关，而是由其所实施的国家主权权力行为决定的④。继而，在国有企业涉及海外诉讼时并不会对国家在该国境内的财产安全造成威胁，但对于企业而言，海外诉讼对其自身的经营及财产安全的损害依然存在。

2.2 以美国《外国主权豁免法》为依据

国家豁免规则体现在国际法和国内法两个层面⑤。联合国国家及其财产管辖豁免公约》第2 条第3 款规定：“关于本公约用语的第1 款和第2 款的规定不妨碍其他国际文书或任何国家的国内法对这些用语的使用或给予的含义”。这表明了在“国家”等用语的定义上，国内法规定具有比国际法优先，因而对于国有企业是否享有国家豁免，还需要尊重国内法的相关规定。由于在所有涉及我国国有企业的诉讼中，有很大一部分案件的法院地在美国，而《外国主权豁免法》是美国法院处理有关外国国家主权豁免的依据，有必要考察在此依据下国有企业的国家豁免问题。

2.2.1 国有企业是否属于“外国”的界定

《外国主权豁免法》对于“外国”的定义，并非仅局限于传统意义上国家的概念，其第1603 条规定了“外国”除外国的政治分支机构外，还包括外国的代理机构或媒介，其中“外国的代理机构或媒介”是指下列任何实体：（1）独立的法人、社团或其他；（2）隶属外国或其政治分支的机关，或其多数股份或其他所有权属于外国或其政治分支的实体；（3）既非美国某州公民，亦非依照任何第三国法律设立的实体。因此，依据该条规定，对于外国的国有企业是否能够被纳入“国家”的范畴应考察其是否属于外国的代理机构或媒介的三项条件。对于第一项和第三项条件，大多数依据外国法成立的国有企业都较容易满足。对于我国的国有企业而言，其是依据我国法律规定设立的独立法人，能够以自己名义参与诉讼。《公司法》《企业国有资产法》等法律规定也主张政企分开，所有权和经营权相分离的。因此，我国国有企业是否满足“国家”的条件，主要在于对第1603 条的第二项规定的考察。

对于第二项条件，美国最高法院在Dole Food Co.v.Patrickson 案中进行了具体解释。法院认为“外国的代理机构或媒介”必须是外国必须拥有该公司大部分股权或所有权，相反，通过一个或多个公司与国家分开，作为间接子公司不满足第二项条件。⑥对于我国的国有企业而言，其在种类上包括了由国资委或地方政府投资控股的企业，还包括了政府参股的公司以及政府直接控股公司的子公司等。对于国资委和地方政府直接控股的公司而言，其大多数股份由政府持有而享有《外国主权豁免法》中的国家管辖豁免的主体资格。例如，在2015 年中航集团的案件中，美国联邦第六巡回上诉法院推定中航集团具有管辖豁免资格；⑦在2016 年中国建材集团案件中，美国法院推定中建集团享有管辖豁免，并且因为并没有在美国从事行业活动不属于商业行为的例外，最终认定法院对于中国建材集团没有管辖权。⑧而对于国有企业下的子公司，由于其与国家政权间不存在直接的控股关系，因而不具有主权豁免的主体资格。例如在Ocean Line Holdings Ltd.v.China Nat.Chartering Corp. 中，美国法院认为中国租船公司属于中国外运长航集团的子公司，其股份并非由国家直接持有，因此其不能被认为属于代理机构或媒介。

2.2.2 法院因存在例外而具有管辖权

然而，虽然国有企业经过初步证明能够被预先推定具有国家豁免资格，但至于企业的国家豁免主张最终是否能得到支持，还应判断其行为是否属于豁免例外的情形。实践中，原告主要是通过证明国有企业存在商业行为的例外而主张其不享有国家主权豁免。正如美国法院在1992 年Republic of Argentina v.Weltover,Inc.中提到商业行为例外是FSIA 最重要的一项例外。它是《外国主权豁免法》对外国主权豁免的限制性理论进行编纂的核心。在2003 年的Grabar 案中，美国法院认为本案中没有存在商业例外以及放弃豁免的情形，因此，中国远洋石油公司仍具有主权豁免。在2007 年Orient Mineral Co.v.Bank of China 案中，法院认为毫无疑问中国银行属于外国的代理机构或媒介，在1998 年Voest-Alpine Trading USA Corp.v.Bank of China 中也是如此认定的，因此中国银行已经初步享有豁免权。但是银行在中国的商业行为对美国产生了直接影响，即从Wil-Bao 的账户向Saren Gaowa 在犹他州银行账户转款40 万美元，该行为属于商业例外行为。基于此，中国银行并不享有主权豁免。

总结而言，在依据《外国主权豁免法》的背景下，国有企业如果能够证明其是依据中国法成立具有独立的法律人格，能够以自己的名义参与诉讼，并且由政府直接控股的国有企业，在实践中能够被预先推定国有企业享有管辖豁免，而国有企业的子公司理论上不享有国家豁免主体地位。但至于最终是否能真正免除法院对事项的管辖，还需要考察其行为是否属于例外情况。

3 国有企业海外诉讼中主张国家豁免的影响

3.1 国家并不必然对国有企业的行为承担责任

国有企业与国家存在紧密联系，国有企业在国家豁免问题上可能带来的影响一方面体现在国家对国有企业行为的责任问题上。具体而言，即国家是否需要对国有企业的行为负责。由于国有企业独立于政府的法律人格，在通常情况下国家的管辖豁免不会因国有企业的豁免受到影响。这在《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第10 条的规定中就有体现。根据第10条，国有企业卷入与商业交易有关的诉讼时，并不会对国家的管辖豁免构成影响。因此，此时国家并不需要对国有企业的行为承担连带责任。但公约草案评注中对第10 条第3 款进行了补充，即当涉及“掀开公司面纱”的问题时，国家仍可能与企业共同承担连带责任。

3.2“国有企业国家化”的潜在风险

2014 年美国最高法院在对Republic of Argentina v. NML Capital Ltd.一案的判决中，通过判例形式在执行豁免相关问题上的修改。这对于对国有企业在诉讼中主张国家豁免抗辩的问题也产生重要影响。在案件中，法院认为由于《外国主权豁免法对于查询豁免没有明确的规定，根据规定对于外国财产的查询问题需要适用《民事诉讼规则》的规定。一旦适用该法的规定，法院就有权颁布宽泛的判决查询令，而过于宽泛的查询令可能会导致披露一些在任何国家都必然享有豁免的财产。但美国最高法院认为查询令只是为了解财产的属性，并不必然导致财产被执行，查询和执行是两个不同的概念，财产是否能被执行需要另行考量。换句话说，如果不通过查询令的方式，无法了解财产的位置和属性，则将无法判断财产能否依豁免法被执行。由此可见，基于美国最高法院的理解，虽然依据《外国主权豁免法》的规定，外国国家财产享有执行豁免，但这并没有免除这些财产基于宽泛的查询令，在判决后被查询的可能。

依据该规定，如果在涉及国有企业的海外诉讼中，该国有企业满足“外国的代理机构或媒介”的地位，并且不存在例外情况而成功主张国家管辖豁免，就会出现“国有企业国家化”⑨的情况。即如果一国企业提出对于国家的诉讼，并且出现需要承担责任的情况时，其在美国境内经营的国有企业财产就会面临被查询的可能，这会使得国有企业的财产以及国家机密面临被披露的危险，对于企业财产安全以及国家安全造成损害。由此可见，在有限豁免原则下，国有企业在海外诉讼中主张国家豁免，在其之后的经营中就存在“国有企业国家化”的隐患，从而使得财产安全和国家财产处于潜在的风险中。

对于我国而言，虽然我国在2005 年签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，开始了有限豁免的立法进程，但在刚果（金）案中，我国又再次重申了绝对豁免的立场，并且我国一贯主张国有企业不享有国家豁免主体资格。然而，实践中仍然有很多国有企业在诉讼中主张国家豁免，并获得了法院的支持。虽然这些企业一时免于责任的承担，但长此以往可能会我国国有企业在美国的竞争环境造成影响。例如在美中经济安全评估委员会在其2016 年6 月的《贸易投资监测月报》中，重点关注了涉及中航工业和中国建材集团在美国主张主权豁免的问题，并对中国国有企业利用FSIA 获得不公平竞争优势的问题表达了担忧⑩。与此同时，即使企业主张国家管辖豁免，也可能因为商业行为的例外被否定，此时企业不但要面临承担责任的风险，也会引起交易方的反感，影响企业在海外的形象。如果企业在诉讼中频繁主张国家管辖豁免免于责任的承担，长此以往，会引起企业合作方的担忧，对今后海外企业的经营和业务的扩展造成不利影响，最终不利于维护国家的海外利益。

4 对于我国国有企业的启示

4.1 积极维护自身权益，加强企业的合规经营

对于国有企业在海外诉讼中的国家豁免问题，首先，不论是国有企业还是私营企业，不论企业是否享有国家豁免的主体资格，在海外经营的中资企业面对诉讼时，企业自身首先还是要积极应诉，维护自身的合法权益。在Walters 案中，因为中国北方工业公司和中国政府在收到传票后一直未出庭，美国密苏里西区地区法院1996 年作出缺席判决，要求中国政府赔偿1000 万美元。原告后来多次申请强制执行，相关部门为此付出巨大的资源投入去处理后续问题，代价是巨大的⑩。其次，在限制豁免的趋势下，国有企业并不当然就享有国家豁免主体资格，其仍需对自己是依据国内法律规定设立的独立法人并由政府享有大部分股权承担证明责任。因此，在诉讼中国有企业仍应认真承担证明责任。最后，在诉讼中取得的国家豁免资格，国有企业仍然可以通过明示或默示的方式予以放弃。即使如前文所述，国有企业在诉讼中主张主权豁免会在企业海外长久的经营等方面产生负面影响，但如果能够通过主张主权豁免符合自身利益诉求，或是能够在诉讼中取得优势，不妨可以选择主张。但归根到底，需要建立在维护企业自身海外安全以及国家海外利益的基础上。

与此同时，从根源上看国有企业在诉讼中的国家豁免问题与国有企业海外涉诉息息相关。因而，还需要从根本上加强企业海外的合规经营。这里的企业不仅仅是指被卷入海外诉讼风险的企业，而是指整个“走出去”的企业群体都应重视和提高自身合法合规经营的能力。而这需要国家、行业协会以及企业自身的共同作用。首先，发挥国家、行业协会等对国有企业海外经营的监督和引导作用。在2018 年12 月，国家发改委、商务部、外交部等多个部门印发了《企业境外经营合规管理指引》。其目的在于规范海外企业的经营行为，通过对照《合规指引》，企业能够结合自身实际，来加强境外经营相关合规制度建设，不断提高合规管理水平，使其经营符合国际条约、东道国法律法规等的要求。其次，企业加强自我监督，加强对营业地相关法律法规的学习认识，促进企业的责任意识以及国际竞争力的提高，保障企业经营在海外合法合规。

4.2 加快国家豁免立法进程，促进相关国内法的完善

在国家层面上，一方面要修改完善相关法律规定，明确国有企业与政府之间的关系以及其法律地位等核心问题。应当认识到国有企业对自己的财产享有所有权，国家仅作为出资人享有股权，国有企业在承担法律责任的时候不能以国家利益为借口逃避责任11。与此同时，也要加快国有企业改革的进程促进政企分开，从根本上体现转变国企与政府关系，改善国企应对海外诉讼时的问题。

另一方面针对于国家豁免问题。目前我国有关国家豁免的立法尚处属空白，不能为我国当事人对外国有关主体提起诉讼提供依据。除此之外，我国在国家豁免所采取的原则也需要通过法律来予以明确，消除实践与理论不一致的情况。目前而言，我国坚持的是绝对豁免的立场，而绝对豁免原则导致的不利情况就是中国对于外国国家、国家所有的法人、财产没有任何有效的控制。反之，中国及其国有企业、国有财产却极有可能在其他采取限制豁免的国家被诉，在被诉的时候我们就很难以绝对豁免的主张获得该国法院的支持，因为是否赋予外国国家、国有法人、国有财产以豁免完全是该国自身决定的12。而如果采取限制豁免的立场，我国法院就具有了涉及其他国家、国有财产的管辖可能，就可以在互惠的基础上确定豁免的条件与方式。这种互惠的基础就能够使得我国有权对外国财产进行制约，以此能够在国际交往中更好地维护我国国有企业在海外利益的维护。由此可见，从更好地保障海外企业的经营，维护我国海外利益的角度出发，限制豁免原则更有利于维护国家利益。

总之，应加快我国关于国家及其财产豁免的立法进程，推动限制豁免原则在我国的发展，这不仅能够在法律层面规定和表明我国对此问题的立场，为我国法院在处理外国国家豁免问题的时候提供足够的法律支撑，更能够从专门立法中看出我们国家对于国家豁免的立场，为我国国有企业在国外的诉讼提供法律支撑。

注释

①梁一新.论国有企业主权豁免资格:以美国FSIA、英国SIA和UN公约为视角[J].比较法研究,2017(1):82-94.

②赵海乐.论国有企业“政府权力”认定的同源异流:国家责任、国家豁免与反补贴实践比较研究[J].人大法律评论,2015(2):348-375.

③UN, Report of the International Law Commission on the work of its forty-third session.

④齐静.中国国家管辖豁免立法具体问题[M].北京:人民出版社,2015.

⑤王蕾凡.美国国家豁免法中“恐怖主义例外”的立法及司法实践评析[J].环球法律评论,2017(1):168-178.⑥Dole Food Co.v.Patrickson,538 U.S.468(2003).

⑦Global Tech., Inc.v.Yubei(Xinxiang) Power Steering Sys.Co.,807 F.3d 806(6th Cir. 2015).

⑧Chinese-Manufactured Drywall Products Liability Litigation,168 F.Supp.3d 921(United States District Court,E.D.Louisiana,2016).

⑨纪林繁.不得援引国家豁免的商业交易诉讼研究[M].北京:法律出版社,2016.

⑩李庆明.中国国家财产在美国的执行豁免:以沃尔斯特夫妇诉中国工商银行为例[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2013(4):60-65.

11崔航.国家豁免中的国有企业问题研究[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2015(3):61-66.

12何志鹏.主权豁免的中国立场[J].政法论坛:中国政法大学学报,2015(03):64-80.