法治以及法律在日常生活中的想象

王尧欢 韦一郎 王福杰 蔡雪婷

（贵州省都匀市人民法院，贵州都匀 558000）

1 问题的界定

随着伯尔曼教授的著作《法律与宗教》[1]的译介，“法律必须被信仰，否则将形同虚设”这一命题广为流传。然而法律信仰并不全是一个应然的原则，而是一个有幅度、有深浅的实践范畴，法律信仰将随着法治实践的深入而逐步确立。因而，或许法律信仰是一剂良方，却并不是治病当时的猛药。

然而“法律信仰”是否存在误译？[2-3]仔细阅读过伯氏原文的读者都会发现，他所针对的“法律与宗教分离”的现象并不存在，而他借以论证法律应该得到信仰的历史——西方宗教与法律纠缠千年的历史在中国也不存在。如果还套用上文的比方，我们会发现，法律信仰是医治他国病症的良方，但我们认为也适用我国的法治现状。伯氏讨论这一问题时，美国的法治早已实践了两百年，而我们译介这部著作时，法制建设尚在蹒跚前行。据此，有学者提出，否弃“法律信仰”这一提法，或改用“法律信念”作为替代。对上述提法，笔者认为，命题本身无关紧要。推崇或批判“法律信仰”的讨论，其实都基于同一种焦虑：在中国，为什么有法不依？法律被自觉遵守本来就是法治实现的标志之一。法律是否可以内化为顺从的义务？笔者试图从现实主义的角度分析对法律的“顺从义务”。这种进路或许有助于我们跳出窠臼，从非意识形态理解法律信仰。

2 无需法律的秩序

在进入具体问题之前，我们需要回想一下日常生活：早上出门，花三块钱买两个包子，再花两块钱坐公交车去单位，一般情况下并没有人会冲出来抢劫你手中的包子，当然你也不会去抢别人的包子……如果从法律的角度说，花三块钱买两个包子意味着至少一个债权行为，两个物权行为；而花钱坐公交则是签订并履行了一个交通运输合同。在一般情况下没有人来抢劫你，则从消极的角度宣示了公法的存在，实法、刑法及相关的行政法共同筑造了一个大体安定的环境。问题在于，一个非法律人会如何思考这些问题？是否会将之替换成法律术语再组织安排生活？

答案是肯定的，当然不会。即使是一个法律人也极少会细细思索法律问题之后再决定自己的行为，否则就会出现“博士买驴，书契之张，无一驴字”的情形。这里的原因很浅显，却不那么简单：现代法律知识是一种稀缺资源，任何社会中能大致把握的人比例都不会很高，即使掌握，运用法律知识意味着巨大的成本。但日常行为的大部分却并不违法（这一命题除了某种直观印象的印证外，还可以得到一个简单的逻辑论证：如果法律是公意，而日常行为普遍违法，那么法律会得到修改，导致大面积违法的法律与公意的属性相违背）这样一来，问题就变成了不懂法、不思考法律问题的人，如何做出适法行为？对此，答案极可能是：当我们学习法律之前，已经有大量的规范（是道德、习惯、风俗）已经渗入内心，让我们在日常生活中几乎条件反射似地作出选择，而这些选择大部分却不与法律相违背。为方便讨论，下文中笔者将引入博弈论的相关例证，以分析当法律缺席，人们合作并形成规范的这一过程。

2.1 涉他偏好、合作与规范

经济学中常将人假设成理性、自私的，这意味着我们只考虑自己的福利，而对他人的福利不作关心；但现实生活中我们却发现自私这一本性并不时刻呈现，我们在关心自己事务的同时也对他人的行为表现出相当的兴趣。我们可能会赞许或鄙夷他人的行为，可能做一些力所能及的好事，比如指路、搭顺风车等。尽管这样一种涉他的行为可能出于利己的目的，但是这并不重要。我们借用一个经济学概念，称之为“涉他偏好”，所描述的是行为而非动机，重点是人们有时确实这样行事，好像他们顾及了别人的成本与收益。当他们这样做的时候，（以经济学家的口吻来说）已经“揭示出一种考虑其他人福利的偏好”[4]。

如果我们从内部考查这种“涉他偏好”行为，会发现“涉他偏好”其实主要受两大因素影响：涉己行为的边际效用与涉他行为的边际效用。由于边际效用曲线呈现倒U 形，那么即使涉己行为的边际效用比涉他行为边际效用大很多，在前者大量投入，趋于曲线末端时，人们也会将资料投入涉他行为。

并且相当多的博弈论的实验论证了上述结论，例如囚徒困境，参加博弈的人可以选择合作或者背叛，一个人可以选择一直背叛下去来使得他的收益最大化，而当所有成员都选择合作，群体的收益会最大化。涉他偏好的存在为人与人的合作提供了可能，多次博弈将使得合作成为某种必然。经常性的社会合作就会导致规范出现。规范的作用是显而易见的：规范降低合作背叛的可能性，从而提高了对合作者的预期。由于大家都遵守一定规范，信赖利益就能够得到保证。依据规范行事将大大降低合作时的交易费用，使得议价更为平滑，从而提高社会整体福利。

上述自发形成的规范及由规范维持的秩序，可能被国家力量吸收成为法律，如威廉·布莱克斯东法官所说，英美法的法官是“法律的宣示者”，而不是“创制者”[5]。当然也可能不被吸收，未上升为国家意志，但依旧在某个地区、某个行业内通行，成为小传统，从而我们所谓的民间法，习惯法即由此产生。换句话说，这种规范并非如我们常识所见，仅仅是制定法的遗补，作为制定法没有规定的参考；而是制定法是上述规范的一部分，因更为抽象更为普遍被提升成为法律，规范则更具体、更具地方性。

2.2 霍布斯定理

当然规范并不总能生效，合作也并不是总能达到。传统民法中有一个关键概念“意思表示”，合同即意思表示达成一致，“要约”一般不得反悔，被视为是“一种真实的意思表示”，一经“承诺”即对双方产生约束。但这种法律的抽象并非生活中的真实状况。在一般的合同中，砍价是普遍存在的，而卖方因为意识到砍价现象的存在，往往会先将价格往上提一部分，留出给买方砍价的空间，于是就有了这样的谚语，“漫天要价，着地还钱”。当没有一个竞争性价格出现，谁也无法保证在战略要求“掩盖”下的议价能达成一致。而所谓战略要求在现实生活中是层出不穷的，诸如卖方利用消息不对称对买方的欺骗，卖方的格式条款，买方利用自己的权势进行胁迫或趁人之危，可看到一个悲观的结果，即如双方都允许使用任意的议价威胁，那么合意就无法达成，而秩序也将为赤裸裸的暴力竞争所取代。这一种担心并非多余，广泛存在反不正当竞争法就是明证。对这种极端状态的猜想或许可以追溯到霍布斯，他在《利维坦》表达了这样一个信念，如果没有第三方强力压制着双方，双方都会使用自身最坏的威胁，而人类由此将坠入“人人相互为战的战争状态”[7]。因而人类社会需要一个普遍存在并拥有无限强力的机构，可以被称为利维坦，也可以是君主、国家或者法律。库特就将这种与科斯定理截然相反的观点称为“霍布斯定理”。

民众在既非完全受制于强力，也非纯粹出于合作或对规范的服从的两极之中达成对法律的遵从。我们可以引述一段波斯纳法官的论断作为过渡性结论：许多人服从法律是因为，即使没有正式的制裁，他们也不能从违法中获得收益，他们的行为受到了种种因素的制约，例如：习惯、良心、关切自己的名誉或其他互惠因素，综合考虑风险和机会成本之后没有净收益，或者是对自己恶行的潜在受害者有点同情心或感情。

3 结语

“法治的威力，不在对违法犯罪的严惩，而在劝人相信，那由法律的意象和分类构筑的世界乃是他能够拥有的‘唯一合理的生活世界’”[8]。越严密的控制其所承受的压力就越大，当人们相信法律是他们能够拥有的“唯一的生活世界”，但却是存在腐败的、不合理的世界时，那么法治建设所要承受的压力就庞大无比了。法律信仰的提倡，是一个“拟信到赋信”的过程[9]，从改善民众对法律的想象这一点来说，法律信仰的提倡是有效的。