论上诉不加刑原则的异化与解决对策

胡玮铭

摘要：上诉不加刑原则作为保障被告人上诉权的基石，为维护程序正义发挥着重要的司法价值。而司法实践中常常通过规避上诉不加刑原则而对达到被告人变相加刑的目的。因此，有必要通过对上诉不加刑原则做出正确解读，厘清原则内涵，为上诉不加刑原则明确适用路径。

关键词：犯罪事实 上诉不加刑原则 新的犯罪事实

中图分类号：D925.3  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2020）18-0242-03

“上诉不加刑”仅从字面意义来看，即被告人上诉后不得加重对他的处罚。然而，对一项事物认识的偏差，因为主客体差异而具有不同的认识，字面意义过于狭隘也往往造成不同的主体有不同的见解。“上诉不加刑”在我国只是一种粗略的口语化说法，其内涵在于《刑事诉讼法》第237条的规定：二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。不仅如此，“上诉不加刑”也存在着例外的两种情形：其一，当二审法院裁定案件发回原审法院重审时，若发现了被告人新的犯罪的事实，且人民检察院补充起诉，则不受前款的规定;其二，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

一、上诉不加刑原则的内涵与适用

1.对上诉不加刑原则的理解以及适用

对上诉不加刑原则中的“刑”该作何理解？借助域外立法例，该原则在德国称为“禁止加重刑罚”，在日本称为“禁止变更为不利”。很明显，“禁止变更为不利”的外延要更宽泛，除了刑罚不能加重，还不能使当事人陷入相比之前更为不利的境地。而我国司法条文中仅注明“不得加重被告人的刑罚”，其在意义上更贴合德国刑事诉讼法上的表述“禁止加重刑罚”。笔者认为，充分保障上诉权，不应当只局限于刑罚的范围内，应当扩大到刑事责任的范围，刑事责任是确定刑罚的先决条件，是对行为人违反刑法义务而必须承担的一种不利后果，是国家对该行为人道德、政治的否定评价。首先，我国刑罚的执行方式除了法定刑之外，还有缓刑等特别执行方式，若二审中对被告人的缓刑予以撤销，而是按照一审中的实刑认定，此时实际刑罚并未加重，却让被告陷入了较之前更糟糕的困境，实际上是加重了被告人的责任;其次，从罪名变更来看，不少场合中被告人被宣告有罪却不判处刑罚，此时罪名便是刑事责任的唯一落脚点，在不判处刑罚的情况下，二审中将罪名改判为更加严厉的罪名，即对被告人做出了更加负面的评价。

2.上诉不加刑原则的价值蕴含

在厘清“上诉不加刑”的适用条件和限制情形的基础上，还需要进一步明晰上诉不加刑原则的内在价值基础，方可保证实务中大量案件的正当性。上诉不加刑原则的价值体现在两个方面：第一，上诉不加刑原则的确立充分保障了被告人的上诉权利，被告人不必担忧承担更糟糕的判罚，可以安心行使上诉权，通过二审程序来维护自己的利益。第二，为平衡控辩审三方在诉讼中的地位，被告人提供无负担的上诉权，不管二审法院改判还是撤销原裁判，一审法院的判决都将失效，也由此产生了对一审判决进行全新的审查、彻底否定了一审中司法机关的工作，无疑是对司法机关是否积极履职的重要考验和监督。

二、上诉不加刑原则的异化

1.案件上诉后的变相加刑

上诉不加刑原则的设置初衷是为了鼓励被告人积极上诉，充分地行使自己的上诉权和辩护权，合理地保护自身利益，体现了国家对被告人的一种法律承诺，是为维护程序正义而牺牲个案真实的一种承诺。然而，“重實体轻程序”的传统理念致使二审法院对一审法院中重罪轻判的案件或多或少产生抵触情绪，为体现罪责刑相适应原则、有错必纠理念，又囿于上诉不加刑原则。因此，实践中二审法院通常会以一审法院违反程序性规定或者原审事实不清、证据不足将案件发回重审，如果一审法院在重新审理的过程中发现被告人新的犯罪事实，则需要对案件进行重新定性，此时新发现的罪行并不受上诉不加刑原则的限制，以至于被告人不被加重刑罚的期望被架空，实务中也因此侧面达成变相加刑的目的。此外，实践中还有另外一种做法可以对上诉不加刑原则进行规避，那就是二审法院明知一审法院量刑畸轻，在二审中并不直接加重被告人的刑罚，而是在二审之后启动再审程序对本案予以纠错，再审程序启动后由再审法院将案件发回原审法院或者原审法院之外的同级法院对案件进行重新审理，此时的审理级别相当于初审，这样一种独特的审理环境致使上诉不加刑原则无法发挥其作用，被告人依旧承担着加重刑罚的风险。

上诉不加刑原则的异化不仅损害了司法公信力，还降低了法律正当性的社会评价。首先，该原则的异化严重阻碍了被告人正当行使上诉权，以往单方面上诉而不加以刑事责任的情形不再是板上钉钉的事实，而更像是一种博弈，为被告人的上诉增加了心理负担。其次，严重损害了司法公信力，上诉不加刑原则是上诉权的基石，更像是国家对被告人做出的司法承诺，然而上诉不加刑原则的异化会直接导致国家以及法律的社会评价降低。最后，司法机关的职责发生了混淆，原本应当由公诉机关积极履职提起抗诉的，从而对重罪轻判的案件予以纠正，却由二审法院代替公诉机关去履行职责，最后由被告人承受不当结果，于情于法，这都是不合理的。[1]

2.“新的犯罪事实”界限不清

我国《刑事诉讼法》第二百三十六条介绍了二审法院对上诉案件应当做出何种裁判，其中第三款对二审法院发回重审的要求做出了细致规定。当案件存在事实不清或者证据不足的情形时，二审法院可以通过两种行为路径做出新的裁判，但是司法实践中一审法院离案件的发生地更近，且对本地更加熟悉，由一审法院去查明事实具有天然的优势，故二审法院也更习惯将案件发回重审。

发回重审意味着被告人的刑事责任很可能会被加重，根据前文论述，再审过程中只要发现了被告人新的犯罪事实，且人民检察院补充起诉，此时可以对被告人加重刑事责任，上诉不加刑原则在此是不适用的。而此时新的犯罪事实该如何认定？如果把“新的犯罪事实”做出扩大化的解释，原犯罪的新事实以及原犯罪之外的新事实都包含在内，很明显上诉不加刑原则的限制使用在不断扩大。相反，如果对“新的犯罪事实”给出严厉的把控，把影响定罪量刑的原犯罪新事实排除在外，又将对实体法中的罪责刑相适应原则造成损害，无法做到罚当其罪的良好法律效果。[2]总而言之，过宽或者过严的对“新的犯罪事实”做出解读，都将严重影响该原则的适用与执行。

3.再审程序中上诉不加刑原则的不当适用

上诉不加刑原则明确适用于上诉程序中，那么在再审程序中是否同样适用？按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）的规定，其中第三百二十五条第七款表明上诉不加刑原则在再审程序中是不予以适用的。鉴于该司法解释，通过审判监督程序发起再审或许就成了法律所允许的加刑途径。很明显，该司法解释的条款违背了立法原意，破坏了《刑事诉讼法》中第二百三十六第一款第（二）项与第二百三十七条的正常逻辑关系。《刑事诉讼法》第二百三十六条规定了二审法院对抗诉、上诉的案件该如何做出处理，其中第二款表示当原判事实无误，但是适用法律错误或者量刑不当的，二审法院应当改判，随后第二百三十七条便规定了上诉不加刑原则。可见，该两条法律条文之间存在一定的关系，即仅被告人一方上诉的情形下，二审法院改判仅限于对被告人量刑畸重或者过重的情形，即重罪改判为轻罪，对于量刑畸轻的案件，却不能改判而加重被告人的刑罚。[3]这样的设定不仅正面体现了上诉不加刑原则的立法本意，也侧面表现出国家对被告人上诉权的保护。所以，以法律位阶为出发点，法律的效力是要高于司法解释的，在明晰刑事诉讼法中上诉不加刑原则的立法精神以及该原则与前后法条之间的联系之后，对最高法《解释》的第三百二十五条第七款就需要重新斟酌，避免造成司法解释与法律之间的适用冲突。

三、上诉不加刑原则的准确适用

1.理清各原则之间的关系

前文论述到上诉不加刑原则在司法实践中易受实体法中罪责刑相适应原则和有错必纠理念的影响，法官们会通过别的途径对案件予以变相加刑。这三者立足点虽有不同，但是本质上是一致的，都是为了实现对公民人权的保障。

罪责刑相适应原则是实体法中的重要原则，强调了被告人受到的刑罚应当与其刑事责任和所犯的罪行相适应，即罚当其罪。乍一看，该原则确实与上诉不加刑原则存在着冲突，但是，该原则对整个刑事诉讼活动具有一般性的指导意义，属于基本原则的范畴，而上诉不加刑原则是指导二审程序的特殊性原则，在特定的情形下，特殊性规定理应优先于一般性规定，这就是一种司法惯例。此外，适用上诉不加刑原则看似对罪犯的“放纵”，但实质上是鼓励被告人主动启动二审程序，以便二审法院积极履行其职能，一审法院的错误认定可以作为参考，为以后的裁判指明更清晰的方向，避免重蹈覆辙，这种利益和价值更为重要。况且上诉不加原则只适用于个别案件，并不会对损害罪责刑相适应原则在刑事诉讼中的整体效力。

实事求是、有错必纠是我国刑事法律中的传统观念，目的是为确保充分打击犯罪，正是受该理念的影响，传统刑事法律中“重实体，轻程序”的理念也得以根深蒂固。但是在现代法治社會中，程序法具有其独立的价值体系，已经不再依附于实体法。刑法的作用也不再局限于打击犯罪，更多注重的是刑法的预防功能，将犯罪行为以及犯罪后果公之于世，以便对世人做出警示，预防世人进行犯罪。法治理念的转变也要求我们重新审视有错必纠理念，必须辩证看待其与上诉不加原则的关系，当两者发生冲突时，程序正义带来的价值远远超过个案带来的价值，也因此有牺牲实体公正而保证程序公正一说。

因此，理清这三者的关系至关重要，唯此才能明晰上诉不加刑原则正确适用的理念。

2.二审发回重审的标准予以确定

根据辩证唯物主义的观点，人们的认知受到主客观的限制，对事物的认识肯定是不一样的。同理，在刑事诉讼同一案件中一审法官和二审法官对于事实和证据的认定标准肯定也存在着差异，为避免二审法院将案件发回一审法院进行重审，那么如何给事实和证据寻求一个统一的标准呢？只要一审做到了基本事实清楚和主要证据确实充分即可。

基本事实应当包括三个方面：第一，犯罪构成事实，是足以确定被告人行为构成犯罪的各项基本事实。第二，能够影响被告人定罪以外的量刑部分的事实，包括法律规定的从重、从轻、减轻或者免除的法定情节事实。第三，是对前两类事实的必要补充，形成一个完整的事实，让人确信。

主要证据确实充分的要求表明案件事实的发现都有证据支撑，环环相扣，达到确实充分的水准。证据确实表示证据是客观存在的不能是主观臆想的。此外，证据充分是对证据量的要求，使证据构成完整的证据链，对所证事实相互印证。

当原审案件在事实和证据上到达此标准，二审法院在对案件仔细核查的标准上若没发现未查清的事实，或者缺乏证据支撑的事实，则不得轻易将案件发回重审。

3.对新的犯罪事实予以认定

新的犯罪事实是与原指控犯罪相关的新事实，包括影响原指控犯罪行为定罪、量刑方面的“旧罪新事实”，还是起诉书原指控犯罪之外的“新罪事实”？如果不能予以明确，划清新的犯罪事实的界限，必将对上诉不加刑原则的适用造成影响。

笔者建议将新的犯罪事实定义为“新罪事实”。首先，根据上文对基本事实进行的三大分类，里面囊括了与原指控犯罪有关的定罪和量刑事实，若是存在这类事实，二审法院必定是依据此以基本事实不清发回重审，或者查清事实后依法进行改判，故对“新的犯罪事实”应当理解为新罪事实，将旧罪新事实排除在外。其次，按照上诉不加刑原则的诉讼法理基础来说，检察院在控诉被告人的时候就应该尽到忠实勤勉的义务，查清犯罪事实后起诉。若检察院在发回重审的过程中发现自己先前指控犯罪未查清的事实，就容易养成惰性，不利于鼓励检察院履行其职能。鉴于此检察院在一审的时候并未查清原控告之罪行且未提出抗诉，即便二审发回重审查清了与原指控犯罪有关的事实而需要加重被告人刑事责任之时亦不能增加被告人的负担;否则控辩失衡，上诉人的权利无法保障，不利于鼓励贯彻二审程序和上诉制度。

4.确立相对的再审不加刑原则

再审不加刑原则开始日趋国际化，即通过对追求实体真实价值目标的合理抑制，维护了整个刑事诉讼价值体系的平衡。[4]我国存在两种模式的法系，绝对禁止不加刑和相对禁止不加刑，无论时哪种模式，都体现出了“禁止不利更变原则”，对被告人予以切实的保护。不难看出，各国都为追求程序正义而牺牲了实体正义，可见程序正义的价值远比个案的实体正义大得多。

我国尚未明确规定再审不加刑原则，仅规定除人民检察院抗诉的案件以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚，相反，司法实践中反而通过启动再审程序而达到变相加刑的目的，因此通过确立相对的再审不加刑原则不仅将本国司法向国际化推进，还有助于规范司法实践中的审判行为。

参考文献：

[1]刘泉.“上诉不加刑”原则的异化与回归[J].法学论坛，2013，28（2）：113-121.

[2]柯葛壮.正确理解“新的犯罪事实”[N].上海法治报，2019-03-12（B6）.

[3]徐建新，方彬微.论上诉不加刑原则实践中的问题及对策[J].法律适用，2016（2）：84-91.

[4]王玉洁.浅析我国刑事审判监督程序之不足及其完善[J].渭南师范学院学报，2007（4）：38-42.

责任编辑：赵世鹏