超越“无用”与“变异”

王勇

自二十世纪八十年代，流行一种说法叫“法学幼稚”。此后很长时期内，这个说法被填充不同的内容而用于对中国法学研究的评价，包括他评和自评。这其中，法理学是一个经常性的批评对象，典型的批评意见集中于法理学缺乏对本土问题的回应能力，缺乏“中国问题意识”：研究对象、概念体系、研究方法以及理论范式都与本土法治之间存在着较大的隔阂。法理学的实践意识和实践能力被长期质疑，在如火如荼的法治建设实践大潮中，法理学持续遭遇“什么是你的贡献”（苏力），“向何处去”（邓正来）的诘问，乃至于几乎陷于宣判“死亡”（徐爱国）的境地。而在重整“法理”（张文显）寻求“再生”（季卫东）的过程中，塑造中国法理学“合法性”基础的努力始终与法理学的实践立场关联在一起。

法理学源于关于法律的一般性理论认知，以及关于法学的一般性概括，前者是基于直接对象的判断，后者是关于研究的研究，对诸如民法学、刑法学、宪法学等部门法学的提取公因式般的概括。在这两个层级上，法理学的知识生产过程及理论存在形态都面临前述“实践观”稀薄的批評。就法理学的实践观而言，在第一层级方面，这种困境集中表现在两种类型不同却有着高度关联的“映射思维”上。第一个是“法律”或“法治”对法学及法理学的“映射”：法律发展的实践状况要求学理对其做出积极性回馈，做出抽象性评价，这种回馈之中包含了后文提及的“合法性添附”在内的多种理论和类理论诉求。第二个是人们的道德与情感等对法律及法学的“映射”：以超负荷的“法治理想主义”或“法律万能主义”心态向法治和法理学提出需求。

关于第一种“映射”，也就是法理学的知识生成第一个层级，表现为法理学与法治实践之间的关系。就此方面，有一种近乎直觉和本能的集体性认知：当代中国法理学的发展与中国法治建设共享着同一个整体性的历史背景。法理学既是对当代中国法治实践的一种合法性论证和智力性支持，同时也是具体的法治实践及更为宏大的国家治理实践在法律理论上的映射。在此过程中，法治实践为法理学的知识生产界定了语境与任务，由此构成了法理学知识生产的动力源。

从一般意义上说，实践催化并定义理论，这其中的充分性无须太多论证。但需要指出的是，在这种理论与实践彼此交织的过程中，法理学的知识生产，实际上来源于两种颇为不同甚至具有紧张性关系的驱动或需求：其一为法治实践对法理学所提出的基于法律和法治自身内在逻辑的理论需求。其二是非基于法律逻辑而向法学所提出的理论和“类理论”需求，其经常性地表现为就某种即时行为向法理学提出的“合法性添附”的要求，要求对此做出符合某种特定预期的解释，通过“理论”修正或“覆盖”“僵化”的字面规则，从而迎合外于法律而在的集体情绪。

法律来源于生活实践，而法律也超越生活实践，法律的结构特征和功能特征决定了并非全部的生活实践都能够向法律和法理提出作为的要求，反之亦然，而法理学亦然。但这个“超越”的对象和范围不甚清晰，“法治理想主义”和“法律万能主义”的情绪驱动着法理学的更新速率和面貌。就此而言，从知识来源方面看，法理学具有非自足性的一面，它需要法治实践及其背后的社会结构的支持，从而获得自身的问题意识和理论结构，外理论而在的实践，驱动着法理学的知识生成，也规定着法理学的知识类型（法价值论与功能论）与知识属性（合法性论述）。

另一方面，作为一种知识体系，法理学又有其内在的理论发生与演变轨迹，具有相应的自主性发展逻辑。与基于实践驱动的法的功能性知识所形成的“法的观念”不同，基于客观认识的“法的科学”搁置了法的具体、即时等特殊论面相，近似“化约论”或“还原论”地探索法理学的基本结构与元素，由此摆脱了“实践”的微观围观，因而有时表现出远离甚至抗拒“实践现场提问”的征象。

可以说，法理学知识生产的独立性与知识内容的开放性所引发的内在紧张——非自足性的法理学与法学理论的自主性发展，是当代中国法理学学术史中一个有待深入分析的基本问题，甚至是核心问题。由此所产出的法理学知识沟通的有效性、理论与实践之间互为支援的有效性等都成为次生问题，就此苏力曾指出：“如何沟通理论与法制实践的问题确实是当代中国法理研究者面临的一个尴尬。……如何在经验上予以考察、确认，不陷入一大堆‘我认为的无休止争论，则是一个很难的问题。”（苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》，载《中外法学》二00三年第三期）

外源性驱动力量的存在要求法律体系需要以开放性的姿态不断更新其规范边界，从而在动态的实践中更替和丰富原有的规范系统和运行模式。同时，也表明了法理学不可能在一种封闭的知识传统和实践模式下获得自洽的理论表述，法理学要处理的问题并非仅仅来源于法的本体规范，法治现代化要处理法律与经济、政治、文化和社会等诸多方面的复杂关系。“映射”并不是一个虚拟的命题，社会场域的实践逻辑会干预甚至支配法学与法理学的理论逻辑，并可能造成法理与法律实践的断裂，形成经验性困境。那么，法理学如何介入和回应当代的法治实践？这个问题隐含着另一个问题，或者说对这个问题的回答要涉及另一个问题，即上文所提出的法理学的理论自主性的问题，这是解决法理学实践观的基本前提。就此，孙笑侠多年前的一段论述仍具有启示意义，他指出：“中国法理学政治功利的实践观，其实是违背历史唯物论的。……法理学形成不了（一）相对稳定的核心理论范畴与范畴体系，（二）适宜而多样的理论方法以及（三）批判性地服务于实践的理论思想。”（孙笑侠：《法理学的真假实践观》，载《法律科学》一九九五年第三期）

尽管伴随着法学理论自觉水准的提升，孙笑侠所指问题的具体环境已经有所变化，但笔者却以为，上引论断并没有从根本上失效，相反，其在一般层面上更具启示意义。这是因为政治功利观的淡化、转化或局部消退所空余出的空间很容易被市场观念、媒体逻辑和大众日常思维等强势逻辑所占据，并且经由学者自己主动作为的方式对法理学不断提出一个又一个“实践需求”，由此以实践的名义继续前述戕害。“无法做到心无旁骛地专注于符合理论的内在逻辑与涵括性要求的法律理论的总结、归纳、概括与提炼，而不得不始终顾及对现实实践的功利需求的回应，从而妨碍法律理论的发展。”（姚建宗：《法学研究及其思维方式的思想变革》，载《中国社会科学》二0一二年第一期）

实践对理论的需求是理论創新的动力，而理论创新的前提是对实践做出基于理论自身逻辑的立场定位。在法治成为现代国家的结构性要素这一基本共识下，如何在法治与国家的双向互动中实现相互支援，并在此过程中塑造当代法理学的实践观，需要对当代中国这一实践语境下的法律和理论形成基本共识。

四十年来改革开放取得了巨大成就，同时伴随着利益多元化趋势以及社会结构的变迁，国家治理中的诸多深层问题通过“治理的有效性”等形式被次第提出。基于此，一种有效的法理学实践观要在其所处的具体实践结构中展开其理论命题。在笔者看来，当代中国法理学实践观的重构，首先要把作为“当代中国”之理论化表达的“国家”“社会”“市场”和公民等真实地纳入到当代法理学的理论建构中。法理学的实践观，是对“具体法治”“本土法治”和“基层法治”的阐释，是对更新了原有国家与社会结构关系的“治理”的理论审读。“国家治理体系和治理能力现代化”“依法治国”和“依宪治国”等实践命题的提出，为国家治理释放绩效压力（“有效性”），为以“基于规则的合法性”来置换“基于治理的有效性”提供了极具操作性的契机，但治理“现代化”与治理“法治化”之间的逻辑联系却仍旧有待深入分析。

法治作为现代治理的一个结构性要素，将突出其两大基本意义。第一，改变既往的法律工具主义或功能主义认知，走向注重规范意义和规范效果并举的新认知。第二，实现治理从“总体性支配”到“技术治理”的路径转换。从治理策略的角度看，依法治理是技术治理的典型表现。法治能为国家与社会治理改革释放巨大的活力空间，使得已成严重负荷的基于治理效果的绩效压力通过基于法律规则治理的法治治理得到释放。大体而言，在现代治理所凭借的合法性方面，至少包含着两个层面的合法性认同，一个是基于政治和法律体系所特有的“形式特征”而产生的公众认同（我们称之为“体系特征合法性”），另一个是基于政治和法律体系的“实施结果”而产生的认同（我们称之为“体系作为合法性”），前者是制度性和法律规则性的认同，后者是具体治理行为及结果的认同。治理之结果呈现的“有效性”虽然能够累积人们对具体治理行为的认同感，却并不必然累积规则自身的认同感。

既往，强调结果取向的功能主义实践观支持了此前的改革实践，“功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径”（[英]马丁·洛克株：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆二00三年版）。而基于“体系特征合法性”的法律理论，是一种规范主义风格的法律认知理论。“这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。规范主义基本反映了一种法律自治的理想。”（同前）规则治理不仅有效地实现治理效果，同时也把公众对于治理成绩的评价扩展至基于形式规则的治理过程本身。

思考当代中国法理学的发展，需要区分两类问题。第一类问题是由本土法治建设而衍生出的需要中国法理学给予思考和回应的历史、理论和实践问题，可以将其概括为“本土法治”“具体法治”和“基层法治”等问题，这构成了中国法学区别于外国理论的核心所在。第二类问题是作为一般性的法理学所共有的概念、标准和学说等理论问题。大体上说，后者是前者的基础，是当代中国法理学的一般性问题框架和方法论资源之一;前者则是中国法理学理论建构的目的指向和动力来源，是中国法理学的理论贡献的增长点。如果没有认识到这两种不同路向上的来源，就可能导致人们对当代中国法理学做出不够恰当的评价，不是借特殊性问题来臧否一般性法理学的“无用”，就是借一般性问题来批评当代中国法理学的“变异”。超越“无用”与“变异”的中国法理学如何有效地回应法治实践，如何在非自足的法理学（知识来源开放性）与法学理论的自主性发展（理论逻辑自主性）之间寻求平衡，这需要法学和法律的实践观从简单的功能主义走向基于“体系特征合法性”的规范主义法律观，厘清法学理论内部的知识分野，在学术自主的意义上寻找并建构当代中国法治与治理走向坦途的制度密码和观念密码。