保障債權有效存續 併購重組中的債權轉讓Q&A

劉鐵華

Q1：哪些債權可以轉讓？

A1：《合同法》對於可以轉讓的債權沒有作「正面列舉」，而是以「負面列舉」的方式對不能轉讓的債權進行了規定，如第七十九條規定：

「債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據合同性質不得轉讓；

（二）按照當事人約定不得轉讓；

（三）依照法律規定不得轉讓。」

根據前述規定及實務操作，貝斯哲整理總結了常見的可轉讓債權如下：

（1）僅剩金錢支付義務的應收貨款。如：供貨完畢後的階段性貨款、未作為質保金的尾款。

（2）服務履行完畢後的應收服務費。如：諮詢服務、設計服務、管理服務等履行且驗收完畢後的進度款或尾款。

（3）公司對外借款。如：公司股東借款、關聯企業借款、上下游企業借款等。

Q2：同時具有質保金功能的應收尾款，能否進行轉讓？

A2：可以轉讓，但應當取得合同對方當事人的同意。

具有質保功能的尾款，因同時負有退換、維修、保養等約定義務，其性質上不能單純作為債權存在，也同時具有債務的屬性，是合同義務的一部分。而根據《合同法》，合同義務的轉讓需要對方同意方可進行。

Q3：債權轉讓要如何操作才能符合法律上的要求？

A3：根據《公司法》第八十條規定，「進行債權轉讓的，必須通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。」

（1）由誰向債務人發出通知？

原則上應該由債權人進行通知。但實務中，如《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）的通知》對於如下方式亦予認可，即：

「20.債權轉讓沒有通知債務人，受讓債權人直接起訴債務人的，法院應如何處理？

債權轉讓沒有通知債務人，受讓債權人直接起訴債務人的，視為『通知』，法院應該在滿足債務人舉證期限後直接進行審理，而不應駁回受讓債權人的起訴。」

（2）優先考慮書面通知。

書面通知時，應當注意：

①寫清楚債權來源、債權金額、受讓人名稱、受讓時間等基本資訊；

②若可能的情況下，可附上債權轉讓協議。

③採取EMS特快專遞、掛號信等發送送達，儘量不使用其他民營快遞服務公司。

④及時保存書面通知的掃描件、快遞底單、送達的物流記錄等資料。

（3）採取多管道通知。

儘量不要採取單一的管道進行通知，以免因為通知存在瑕疵而導致債權轉讓對債務人不發生效力。可考慮採取書面快遞通知、電子郵件、傳真、即時聊天工具（微信、QQ等）等2個或2個以上管道進行通知。

（4）登報通知。

如果債務人下落不明，或者通過多種方式都無法通知到的，也可以通過登報公告的方式進行通知。但採取該方式前，需要先採取前述各種通知方式，在仍然無法通知到債務人的情況下，方可考慮登報通知。

（5）起訴通知。

即如本條（1）所述，債權轉讓時雖未通知，但受讓債權後的新債權人直接通過向法院起訴的方式，要求債務人履行債務，此時法院亦將此作為對債務人的通知。

Q4：債權轉讓中的受讓方是否需要支付對價？能否用應付款沖抵？

A4：對債務人來說，受讓債權方是否支付了對價，並不影響債權轉讓的效力。

但在併購重組過程中，債權受讓人如不支付對價，意味著目標公司形成了新的債權，這就使得債權轉讓毫無意義。實務中通常的做法則是：受讓方在受讓債權的同時向目標公司支付對價，或如受讓方是關聯企業不支付對價時，目標公司需簽署一份放棄債權的協議——當然，此做法恰當與否，需結合受讓關聯企業的虧損情況進行處理，以免產生所得稅的風險。

如果受讓債權的一方與轉讓債權的一方正好有應付款可沖抵債權轉讓對價的，則可以在財務上直接進行沖減，但涉及到繳稅及開票的，仍然應該按照原本交易的金額開票並申報納稅。

Q5：對應收賬款進行債權轉讓，在稅務上如何處理？

A5：（1）企業所得稅

債權轉讓時如溢價轉讓，則溢價部分應當併入應納稅所得額計征企業所得稅；但如果採取折價、平價方式轉讓債權的，意味著轉讓並未獲得收入，則不需要繳納企業所得稅。當然，若折價轉讓債權產生了應收款損失，根據稅法有關資產損失的規定，很難在企業所得稅前進行扣除，畢竟，從稅務機關的認定來看，可轉讓給關聯企業的應收款公允價值不應該發生減值，也就不應該產生損失。

（2）印花稅

債權轉讓是否繳納印花稅，實務中存在爭議。根據我國的印花稅稅目規定，「產權轉移書據」包括財產所有權和版權、商標專用權、專利權、專有技術使用權等轉移書據，至於「等」包含哪些？實務中未再列明，因此一直以來存在爭議。若被認定為產權轉移書據，則應按萬分之五的稅率繳納印花稅。

（3）增值稅

企業自身的「應收賬款」轉讓，不屬於增值稅的應稅行為，無需繳納增值稅。

浙江省稅務局12366服務中心在答復納稅諮詢時對此也特別進行了回復和說明：

1.企業自身的「應收賬款」轉讓，不屬於增值稅應稅行為；

2.購進「應收賬款」未到期的，比照貼現處理，相當於貼現息部分的徵稅；

3 .購進應收賬款已到期的，再轉讓的差額部分不徵稅，具體操作建議聯繫主管稅務機關核實。

Q6：債權轉讓後，給債務人的發票由誰開具？

A6：債權的轉讓，在法律性質上是權利的轉讓，即債權人根據買賣合同而享有的向債務人索要貨款的權利。但開具發票的義務並不必然跟隨債權的轉移而轉移。況且實務中，已經形成應收款的業務其銷售行為可能已經發生，發票也已經開具。當然，若發票未全額開具完成，考慮到債權轉讓後原債權人要清算，故也應先將發票開具完成後，再進入清算程式，否則公司註銷了，發票也無法再行開具。

根據《發票管理辦法》第19條規定：銷售商品、提供服務以及從事其他經營活動的單位和個人，對外發生經營業務收取款項，收款方應當向付款方開具發票。因此，開具發票的義務人是「對外發生經營業務」且「收取款項」的一方。債權轉讓，只是將「收取款項」的權利轉讓給了第三人，並不改變原購銷雙方的購銷關係。因此，開具發票的義務人仍然是債權轉讓前的債權人。

Q7：公司註銷後是否可以對註銷前形成的債權進行轉讓？

A7：不可以。

公司進行清算註銷時，對於未能收回的應收款一般都會做壞賬處理，財務上已經作為了損失。對於已經做壞賬處理的應收款，債權已經隨債權人主體的滅失而不復存在，也就沒有了債權轉讓的基礎。

對於被併購一方來說，最好在簽訂併購協議前委託專業的律師及會計師對債權債務進行梳理並給出建議，以免無法達成收購方對於目標公司的清理要求，或清理的成本高於預估水準。

而對於收購方來說，需要關注目標公司債權的性質、轉讓的方式、開票及繳稅情況以及通知的依據等，以免因為債權轉讓存在瑕疵而導致併購後的公司產生法律或稅務風險。