不可期待性之思

陈侃

如果说枯燥的刑法理论中可能蕴含着某些令人着迷的话题，那么期待可能性理论一定是其中之一。有不少学者认为，期待可能性理论的存在对于正确地对行为人进行刑事归责具有重要意义。但是另一方面，也有不少人认为，期待可能性理论缺乏明晰的标准，如果予以简单的适用，很可能会动摇刑法的稳定性与权威性。事实上，作为一个舶来品，期待可能性理论在我国的研究和发展并没有非常深入，尽管有不少律师会以此作为出罪的辩护理由，但在公开显示的法院判决文书中，几乎找不到以该理论作为依据而作出的判决。那么，在司法实践中，期待可能性理论是否有存在的合理性？我们究竟应该如何正确看待这一理论呢？

尊重人性的弱点

所谓期待可能性，指的是鉴于行为当时的具体情况，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施合法行为的可能性。言下之意，行为人不顾存在合法行为的期待可能性却实施违法行为就能够对其予以谴责;如果面临无法期待合法行为的情况而不可避免的事实违法行为，就不能予以责任非难。

作为规范责任论的产物，期待可能性理论发源于德国，起因是1897年3月该国帝国法院对于著名的“癖马案”所作出的判决。关于“癖马案”本身，各种文献资料已经有了十分详细的叙述，本文在此不再赘述。而以“癖马案”的判决为契机，德国刑法学者弗兰克于1907年发表了题为“关于责任概念的基础”的论文，其主张责任中除了故意、过失以外，还需要“行为当时正常的附随情况”。此后，该主张发展为有关“能够期待合法行为的具体情况”的理论。后来，这种期待不可能成为一般的超法规阻却责任的事由，最后演变成责任的本质为非难（谴责）可能性这一规范概念。

上海市杨浦区人民检察院第一检察部的李骏检察官告诉记者，期待可能性理论作为一个极具体系性的刑法理论，其理论依据和基础一般有三点。首先，规范责任论认为，如果想要对行为人进行归责并处罚，不但要考虑到行为人的主体要素和心理因素，也要考虑行为人在行为时是否可以不受限制的基于自己的意志，自由选择自己的行为。换言之，行为人在行为时没有选择自由时，那么其行为就是在受到逼迫的状态下做出的，此时法律就不得对其归责。“如果不偷这瓶药，我会立刻死亡;如果偷了这瓶药，就可以多活些时日。此时，偷药这件事关乎生死。”在这样的情况下，由于其意志不自由，故而不能对行为人处罚。

其次，趋利避害是人之本性。法律不强人所难，从这点来说，法律与人性并不是对立存在的，应该是尊重人的情感的。“当个人处于十分危急的状态，并且无法寻求其他途径来脱离险境时，为了使自己的权益得到保全而做出的违反社会利益的行为，从法律的角度来说，不应当因此而处罚行为人。”其原因在于，如果行为人的私利跟其他公民、国家利益不能同时保全，不能强求该行为人舍弃自己较大的利益而保全不属于自己的利益，这会使行为人陷入两难的境地，长此以往难免会引起公众与国家法律的对抗，使法律应有的功能得不到体现。期待可能性理论真正的价值在于为刑法注入人性的考量，尊重人性固有的弱点。

最后，期待可能性理论的存在还可以体现刑法的谦抑性。刑法的谦抑性原则决定了刑法不应当是立法者首先想到的维护社会稳定的方法，而是作为保障社会稳定的最后手段。期待可能性理论将行为人受到客观环境的影响程度进行了充分的考虑，使责任大小的认定更加科学、合理，有利于刑法运用中公平正义的实现，也进一步体现了其使用的谨慎性和谦抑性。

亲亲得相首匿

其实，期待可能性理论在我国的法律中也有迹可循。比如《刑事诉讼法》第193条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这一但书条款也是期待可能性理论的体现。

李骏表示，我国刑法中尽管没有直接使用“期待可能性”的表述，但也可以从一些条款中解读出该理论的价值体现。“首先，是关于胁从犯的规定。我国《刑法》第28条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照其犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。如果行为人实施犯罪行为时在心理上确实被胁迫，期待可能性减弱，可以予以减轻或者在情节不严重的情况下予以免除处罚。”

其次，是关于防卫过当的规定。《刑法》第26条关于防卫过当的描述是，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。基于常理，行为人在进行正当防卫时，我们不能期待行为人能够妥当地拿捏打击力度，所以一般超过限度不视为犯罪;若明显超过必要限度，即便造成重大损害也应当减轻或者免除处罚。这正是期待可能性理论的价值体现。

再次，是关于避险过当的规定。《刑法》第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这一条款也意味着，对于紧急避险行为人期待可能性的減弱。

适用标准及界限

需要注意的是，即便是在期待可能性理论发源地的德国，也有不少学者对此提出不同的意见。比如希尔根多夫就认为，期待可能性理论的概念极其模糊，许多不确定的因素都被涵摄其中，为了不使刑罚评价阶层的结构消弭，需要进行严格解释。在我国，也有人指出，如果期待可能性作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。综合这两种观点，我们应当认为，期待可能性的理论尽管在司法实践中存在适用余地，但是不应对其作过分扩大的解释。

对此，李骏认为，作为司法办案人员，还是应当坚持“以法律为准绳”，过度地在现行法律之外寻求超法规的责任阻却事由，不利于维护现有法律体系的稳定性及权威性。“有学者认为，我国刑法理论与德日刑法理论相比，在语境上存在着巨大的差异，且期待可能性理论存在弱化刑法之嫌，因此即便是适用，也不过是借鉴其精神价值，而并非在刑法体系中简单地予以直接适用。”另一方面，期待可能性之所以具有强大的生命力，是因其本身具有的人文主义精神或许有利于实现个案的公平正义。但是在我国刑事实体立法基础和立场上，承认期待可能性作为超法规的责任阻却事由会消减刑法的一般预防功能，阻碍刑法理论的精细化发展。

具体而言，以下三个方面，是那些主张期待可能性理论在我国依然有大量适用余地的学者需要审慎考虑的问题：首先，期待可能性理论缺乏明晰的标准。就我国目前的司法现状而言，难以实现期待可能性这一超法规的责任阻却事由。由于期待可能性本身固有的特性，导致很难对其形式化、类型化的概括及解释，换言之，其特性导致了期待可能性理论不可能以一个可以穷尽的类别化的状态出现在立法规范中，也不能像其他责任阻却事由，比如刑事责任年龄那样易于被量化考量，是为评价标准的模糊化。总体而言，期待可能性理论很难成为具体的操作规范，这一特性使得司法办案人员没有具体可供参考的判断标准，而主要依靠自己的价值观进行价值判断，这就容易导致法官的自由裁量权过大以及司法权的滥用，同时也为行为人以缺乏期待的可能性为抗辩理由来逃避法律的制裁留下可乘之机。最终的结果很可能是情理胜过法理，导致刑法形同虚设。

在李骏个人看来，对期待可能性的有无进行判断时，或许可以国家标准说为主。“此时，应当站在法律秩序标准的角度，以国家制定的法律为标准，保证法律的严肃性以及法律适用的准确性，避免法律虚无主义。”而在判断期待可能性程度，亦即对行为人可以期待到何种程度时，或许可以适当参考行为人标准说，以具体情形下行为人本人所处的情境为考量，以其自身能力的高低来判断，这样可以根据个案的程度来判断能否减轻责任。

其次，采取以社会伦理为基础的期待可能性来衡量罪过的大小，很可能会有失控的危险。因为，既然可以用社会伦理为标准来决定行为人应受谴责的程度，进而决定刑罚的轻重，那么，是否同样也可以用这一标准来决定应受谴责性的有无，亦即是否排除刑罚。如果答案是肯定的，完全有可能发生这样的情况：即用一些非正常的，特别具有社会伦理意义的伴随性情节来完全排除某个主体具体违法行为的期待可能性。因此不难看出，这种做法无异于将社会伦理规范置于刑罚之上，并让它成为判断刑事责任是否成立的标准，这会给刑罚的稳定性带来影响，这显然是极其不合理的。

结语

作为刑法理论中颇有争议的一个概念，期待可能性有其存在的合理性，對于实现个案正义的确有着积极的推动作用。此外，在一定的具体情形下，把不可期待性作为规定性原则的观点也可以获得很大的意义，比如对于存在过失或者不作为犯的场合下，有必要对谨慎义务和作为义务的范围做符合实际的限制。但是，决不能盲目扩大期待可能性理论的适用，因为假如认可了如此模棱两可的，在前提条件和界限上都不确定的免除责任事由，将对法律的不安全性开启大门。这是值得引起所有司法办案人员思考和重视的问题。