直播带货，网红与商家的契约之争

秦风

“合力”新風口 

江苏省泰州市的抖音红人陈妍，是一位服装博主。2018年起，她在抖音上拍摄古装视频后迅速蹿红，不少网友觉得她撞脸刘亦菲，人气越来越旺。

陈妍在网络上爆红，也引起了杭州市海玺文化传媒公司（以下简称海玺公司）的关注。这家公司除经营文化产品外，还批发销售服装鞋帽、化妆品等商品。为了激发大众对其代理品牌的“消费力”，公司派出专员多次与陈妍磋商直播带货事宜。陈妍在深入考察海玺公司品牌后，同意合作。

2018年7月12日，海玺公司与陈妍签订了《电商合作协议》。双方约定共同打造商品的零售渠道和批发渠道及内容分发渠道，开展业务。在这份合作协议中，陈妍也确立了自己需要承担的义务，她要严格按照海玺公司指定的上新计划，按时完成拍摄、抖音预热、微博预热等合作内容。陈妍在其自媒体发布的内容，必须征得海玺公司同意，包括但不限于原创内容、转发内容。协议还明确，未经海玺公司书面许可，陈妍不得擅自使用与合作项目相关的资产（包括但不限于商标、品牌、商号、社交媒体等进行其他有偿、无偿的商业合作）。海玺公司可视市场变化及自身需求，引入第三方合作伙伴共同开展本次合作。双方还确定了陈妍直播带货的佣金结算基数，即合作项目营业额的支付宝回款金额扣除退货、刷单等后的剩余部分，并约定第一年、第二年，陈妍按实际营业额的13%收取佣金。此外，海玺公司与陈妍还明确了各自的违约责任，即协议履行期间，若违反协议的条款之一，导致协议无法继续履行或给对方造成重大损失的，违约方需向对方支付违约金，违约金数额以实际造成损失金额的5倍或500万元取最高值为准。

《合作协议》签订的当天，陈妍立即将其个人的淘宝店铺“陈妍的小讨喜”交给海玺公司运营。海玺公司为接管该店铺，向陈妍支付238万元，收购了该淘宝店铺的全部存货。

反目断关系

2018年11月，海玺公司考虑到杭州天玺公司在客服和仓储方面的管理经验，决定与天玺公司合作运营陈妍的网店和自媒体账号。双方约定：海玺公司和天玺公司共同参与陈妍签订过的《电商合作协议》的合作经营，两方暂出资共计60万元：海玺公司出资30万元，负责店铺视觉、运营工作;天玺公司出资30万元，负责客服、仓库、物流、财务等工作。有了天玺公司的加盟，陈妍更加忙碌了。她不停地向海玺公司的业务主管抱怨说：“每天眼睛睁开就是工作，公司要求、衣物搭配、外拍、回来修片、做视频、打理网店……”

2019年春节期间，陈妍在西湖边拍摄的“汉服小姐姐”视频，再次爆红，粉丝因此增加至1000多万。但是，随着粉丝量的暴涨，各路商家纷纷私下与陈妍洽谈，开出了更高的佣金数额，陈妍开始对海玺公司安排的街拍等任务推诿拖延。在此期间，海玺公司发现陈妍为第三方拍摄视频并直播，并发现天玺公司绕开海玺公司私自与陈妍合作。于是，两家公司交恶。2019年8月14日，海玺公司发出电子邮件和书面通知：决定解除与天玺公司之间的《投资协议》;若天玺公司拒绝交还合作项目的银行卡、U盾、支付宝密码及支付宝绑定手机卡，由陈妍配合挂失补办，重新设置支付密码。但是，陈妍“以其人之道还治其人之身”，向海玺公司寄送了《要求全面履行约定义务的告知函》，要求海玺公司向自己提供其已履行约定义务的书面履约凭证、佣金计算与支付凭证及相关记录，海玺公司没有理睬。2019年8月21日，陈妍向海玺公司发出《解除〈电商合作协议〉的通知函》。

互告无赢家

2019年9月10日，海玺公司向滨江区人民法院提出诉讼，要求解除海玺公司与陈妍签署的《电商合作协议》，陈妍返还海玺公司抖音信息流费用（广告费）9万元，并赔付违约金326.98万元，承担海玺公司支付的律师费5万元。

答辩期间，陈妍没有进行书面回应，却于同年9月23日另行向滨江区人民法院起诉，请求法院确认陈妍、海玺公司签署的《电商合作协议》于2019年8月23日解除;判令海玺公司于《电商合作协议》解除之日起不得行使任何陈妍肖像权、姓名权、著作权等权利及使用相关载体;海玺公司向陈妍提供2018年7月至2019年8月15日期间实际营业额及佣金算法，并支付陈妍应获得的佣金，暂计为50万元（以法庭查明为准）;海玺公司向陈妍支付泄密违约金50万元;海玺公司支付陈妍律师费12.8万元;海玺公司向陈妍支付协议无法继续履行或造成重大损失的违约金500万元。

针对海玺公司的起诉，陈妍表示对解除《电商合作协议》不持异议，但海玺公司要求返还9万元抖音广告费无事实依据。根据合同约定，在海玺公司负责运营抖音的基础上，如果海玺公司能为陈妍接下广告，双方才会利润分成。但海玺公司什么也不做，所有一切都由陈妍独立完成，海玺公司无权获得广告分成。

海玺公司在应对陈妍的诉讼中答辩称：双方合作前，陈妍在抖音的视频已经开设一年多，当时的粉丝数量只有100多万，淘宝店铺的销售量也只有几十万元。为宣传推广双方合作的淘宝店铺和抖音账号，海玺公司雇佣大量的专业人员，投入大量的宣传推广费用，为此支付各类费用400万元，并且贡献自身各类资源，用于支持陈妍发展。双方合作后至2019年8月份，海玺公司负责运营合作项目期间，陈妍抖音的粉丝数量已经增长至1100多万，在双方合作期间，淘宝店铺的总营业额累计至3600多万元。

陈妍作为原告的诉讼案件，法院经审理认为：根据《电商合作协议》约定，海玺公司的义务包括“合作项目日常运营及项目团队的管理”“供应链服务”“佣金算法”等内容。在实际履行中，“佣金算法”不清晰、对陈妍抖音服务不周全，海玺公司已构成违约。当然，这些未完全履行合同义务，尚不构成根本性违约。基于此，陈妍提出解除合同，属于单方行为，构成根本性违约。陈妍在本案中要求海玺公司支付违约金，不予支持。在此需要指出的是，海玺公司引进第三方天玺公司负责客服、仓库、物流、财务等工作，陈妍以实际行为认可此种合作模式，事后又以此为由向海玺公司主张泄密违约金，亦不予支持。有关合同解除的清算问题，从2018年7月至2019年8月合作期间，实际营业额涉及海玺公司与天玺公司之间详细对账，在本案中难以查明。实际上，陈妍已经领取相应佣金，若陈妍认为少算佣金，其可另行主张权利。陈妍要求海玺公司支付佣金50万元，不予支持。当然，本判决不妨碍陈妍另行主张权利。有关陈妍肖像权、姓名权、著作权等权利问题，本案属于合同纠纷，不是侵权纠纷，不宜在本案中解决。如果合同解除后，存在上述侵权行为的，陈妍可另行主张权利。最后，有关律师费问题。根据前述，海玺公司的确存在部分违约行为，陈妍主张律师费，符合合同事先约定，应当予以支持。但律师费的金额，考虑海玺公司作为原告案件的平衡处理，将其调整为5万元。

2020年4月27日，浙江省杭州市滨江区人民法院作出一审判决，解除原告陈妍与海玺公司之间签署的《电商合作协议》;海玺公司支付给原告陈妍律师代理费5万元。

同日，滨江区法院对海玺公司作原告的案件也作出了判决，解除海玺公司与陈妍之间签署的《电商合作协议》;陈妍支付给海玺公司违约金300万元，另陈妍支付给海玺公司律师代理费5万元。

（本文人名均为化名）

编辑：夏春晖  386753207@qq.com

法官点评

直播行业需要规范引导

2020年，一场疫情给我们带来了很多全新的思考，直播电商就是其中最为亮眼的一个。从演艺明星到网红大咖，都不约而同进入“主播”领域，在网络平台上推销商品。一些直播专场，短短数小时内，百万、千万甚至超亿元的销售金额，让线下商店望尘莫及。一时间，直播带货的“销量神话”颠覆了很多人的想象，成为名副其实的“营销神器”。但是，直播电商想要继续成长并走向成熟，必须由法律法规进行约束和引导，这在本质上保障的绝非任何一方的利益，而是多方共赢！